判例リスト「完全成功報酬|完全成果報酬 営業代行会社」(255)平成22年 3月 8日　東京地裁　平１９（ワ）４７７４号　損害賠償請求事件

判例リスト「完全成功報酬|完全成果報酬 営業代行会社」(255)平成22年 3月 8日　東京地裁　平１９（ワ）４７７４号　損害賠償請求事件

裁判年月日 　平成22年 3月 8日　 裁判所名 　東京地裁　 裁判区分 　判決
事件番号 　平１９（ワ）４７７４号
事件名 　損害賠償請求事件
裁判結果 　請求棄却　 文献番号 　2010WLJPCA03088011

要旨
◆被告Ｙ１が原告らから愛玩動物用品や玩具の製造販売や輸出入に係る営業を譲り受ける旨の営業譲渡契約に基づき、原告らが、Ｙ１に対しては上記営業権の代金の支払いを求め、また原告Ｘ１は選択的にＹ１及び被告Ｙ２に対して不法行為に基づく損害賠償等を求めた事案において、原告らから有効な代理権授与を受けた代理人がＹ１との間で交わした修正合意に基づいて、営業権の代金の支払いは既に行われており、また、Ｘ１に対する不法行為等も認められないなどとして、原告らの請求が全て認められなかった事例

参照条文
民法９１条
民法７０３条
民法７０９条

裁判年月日 　平成22年 3月 8日　 裁判所名 　東京地裁　 裁判区分 　判決
事件番号 　平１９（ワ）４７７４号
事件名 　損害賠償請求事件
裁判結果 　請求棄却　 文献番号 　2010WLJPCA03088011

東京都板橋区〈以下省略〉
原告 株式会社福治
同代表者代表取締役 甲山Ａ
東京都豊島区〈以下省略〉
原告 株式会社日本ウェブ加工
同代表者代表取締役 甲山Ｂ
原告ら訴訟代理人弁護士 林正紀
同 尾関孝彰
同 鰺坂和浩
神戸市〈以下省略〉
被告 株式会社ヘイセイ
同代表者代表清算人 Ｃ
神戸市〈以下省略〉
被告 日本毛織株式会社
同代表者代表取締役 Ｄ
被告ら訴訟代理人弁護士 丹羽一彦
同 森嶋裕子

主文

１ 　原告らの請求をいずれも棄却する。
２ 　訴訟費用は，原告らの負担とする。

事実及び理由

第１ 　請求
１ 　第一請求
(1) 　被告株式会社ヘイセイは，原告株式会社福治に対し，４８００万円及びこれに対する平成１４年４月２日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
(2) 　被告株式会社ヘイセイは，原告株式会社日本ウェブ加工に対し，６４００万円及びこれに対する平成１４年４月２日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
２ 　第二請求
被告らは，各自原告株式会社福治に対し，１億１２００万円及びこれに対する平成１４年４月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２ 　事案の概要
１ 　事案の要旨
本件は，被告株式会社ヘイセイ（以下「被告新ヘイセイ」という。）が原告らから，愛玩動物用品の製造及び販売並びに輸出入，玩具の製造及び販売並びに輸出入に係る営業を譲り受けることを内容とする営業譲渡契約に基づき，原告株式会社福治が被告新ヘイセイに対し，営業権の代金６３００万円のうち４８００万円及びこれに対する平成１４年４月２日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金を，原告株式会社日本ウェブ加工が被告新ヘイセイに対し，営業権の代金８４００万円のうち６４００万円及びこれに対する同日から支払済みまで商事法定利率による年６分の割合による遅延損害金をそれぞれ請求するとともに，これらと選択的に，原告株式会社福治が，被告新ヘイセイに対し，不当利得又は不法行為（使用者責任）に基づき，被告日本毛織株式会社に対し，不法行為（使用者責任）に基づき，各自１億１２００万円及びこれに対する平成１４年４月２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を請求した事案である。
２ 　前提事実（以下の各事実は，当事者間に争いがないか，掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる。）
(1) 　当事者
ア　原告株式会社福治（以下「原告福治（旧ヘイセイ）」という。）は，商号を「株式会社ヘイセイ」として，平成元年１月１１日に設立された愛玩動物用品の製造，販売，輸出入等を行う会社であり，平成１４年４月１日，商号を現商号に変更し，現在は，一切の活動を停止している。（甲３１，４７）
イ　原告株式会社日本ウェブ加工（以下「原告日本ウェブ加工」という。）は，昭和４１年に同社の代表取締役である甲山Ｂにより，「株式会社アニマルヘルスフード」として設立された会社であり，その後，「株式会社アニマルヘルス」と商号変更し，平成９年７月１日に現商号に変更した。原告日本ウェブ加工も現在は一切の活動を停止している。（甲３１）
ウ　原告日本ウェブ加工の代表取締役である甲山Ｂと，原告福治（旧ヘイセイ）の代表取締役である甲山Ａとは夫婦である（以下「甲山夫妻」という。）。甲山Ｂは，原告福治（旧ヘイセイ）及び原告日本ウェブ加工の実質的なオーナーであり，昭和３９年にペットフードに関する卸売販売の個人営業を開始し，昭和４１年に原告日本ウェブ加工を設立して，ペット関係のサプリメント及びペット用品の製造販売を行い，平成元年に原告福治（旧ヘイセイ）を設立してからは，主に，原告福治（旧ヘイセイ）を営業主体として，ペット用品等の製造，販売等を行ってきた。なお，甲山Ｂは，平成１４年３月１日の後記の営業譲渡契約締結後，同年４月１日から平成１７年３月３１日まで，被告新ヘイセイの顧問として勤務した。（甲３１）
エ　被告日本毛織株式会社（以下「被告日本毛織」という。）は，衣料繊維製品・繊維資材製品等の製造・販売，商業施設の開発とその賃貸・運営，スポーツ施設の運営，乗馬用品・ペット用品の製造・販売，不動産の建設・販売・賃貸，産業向け機械，電子・電気計測器及び制御装置の製造・販売などを業とする株式会社である。
オ　被告新ヘイセイは，昭和５４年８月１日に設立された会社であり，当初の商号は「郡上ウール株式会社」であったが，平成１４年１月２０日，その目的をペット用品の販売，ペット用品（引紐，首輪等）の製造等に変更し，同年４月１日，商号を現商号に変更するとともに，本店も肩書地に変更した。なお，被告新ヘイセイは，商号譲渡人である原告福治（旧ヘイセイ）の債務については責を負わない旨の登記をしている。被告新ヘイセイは，被告日本毛織株式会社の連結子会社である双洋貿易株式会社（以下「双洋貿易」という。）が１００％の株式を所有しており，被告日本毛織のペット関連事業再編に伴い，平成１８年９月３０日，株主総会の決議により解散した。（甲３１，４６，８４，乙３４）
(2) 　営業譲渡契約
被告新ヘイセイは，平成１４年３月１日，原告福治（旧ヘイセイ）及び原告日本ウェブ加工との間で，愛玩動物用品の製造及び販売並びに輸出入，玩具の製造及び販売並びに輸出入に係る営業を譲り受ける営業譲渡契約（以下「本件契約」といい，同契約に基づく営業譲渡を「本件営業譲渡」という。）を締結した。
本件契約では，原告福治（旧ヘイセイ）（当時の商号「株式会社ヘイセイ」）を甲，原告日本ウェブ加工を乙，被告新ヘイセイ（当時の商号「郡上ウール株式会社」）を丙として，以下のとおりの条項が定められていた（以下，本件契約の契約書を「本件契約書」という。）。なお，本件契約書に添付された「（別紙１）」には，譲渡財産明細（平成１３年７月３１日現在）として，「なお，特許権，実用新案権，商標権等の対価は，第３条第３項の営業権の対価に含むものとする。」こと，同日現在，資産は合計２億３１２１万円，負債は合計２億５６３１万円であることが記載されていた。また，「（別紙２－１）」には，譲渡の対象となった特許権，実用新案権，意匠権，商標権（以下「本件各権利」という。）が列挙されていた。（乙１）
第１条（営業譲渡）
甲及び乙は平成１４年４月１日（以下「譲渡日」という。）付にて，甲及び乙の，愛玩動物用品の製造及び販売並びに輸出入，玩具の製造及び販売並びに輸出入，にかかる営業（以下「本営業」という。）を丙に譲渡する。
第２条（譲渡の内容）
前条により譲渡すべき財産は本営業に必要な譲渡日現在の資産負債（別紙１）並びに営業権，甲及び乙が保有する特許権，実用新案権，商標権（別紙２）等の一切の権利及びリース契約（別紙３）の範囲内とする。
第３条（資産の評価等）
第１項　前条による譲渡価格は，固定資産については譲渡日現在における適正価格，その他の財産については同日現在における甲の帳簿価格とする。
第２項　営業権は，甲を６０，０００，０００円，乙を８０，０００，０００円とする。
第３項　資産，負債の細目及び精算方法等については，甲及び乙並びに丙協議の上定めるものとする。
４．消費税は外税とする。
第４条（引渡時期）
第２条にもとづく譲渡財産の引渡時期は平成１４年４月１日とする。但し手続上の事由により必要があるときは甲及び乙並びに丙協議の上これを変更することができる。
第７条（役員の引継ぎ）
第１項　甲及び乙の現役員については，丙はこれを引き継がない。
第２項　甲山Ｂは顧問として採用する。その処遇については別途協議する。
（第３項以下省略）
第９条（引継義務等）
第１項　甲乙並びに丙の新旧役員は協力して，丙の本営業の引き継ぎをおこなうものとする。その場合，甲乙は丙に対して，会社の過去の決算書類その他の帳簿，資産の権利の証書，その他会社の経営，管理に必要な書類等を整理して交付し，また丙からの問い合わせに対して，誠実に対応するものとする。
第２項　本合意の成立後，譲渡日までに，甲及び乙は，その経営及び資産の管理について，善良なる管理者としての注意義務をもって行うものとする。
第１０条（公租公課等の負担）
本営業譲渡日前の期間に対応するものは甲乙の，譲渡日以降の期間に対応するものは丙の負担とする。
第１１条（簿外負債等）
本営業譲渡後，知られざる債務その他の瑕疵が発見され，その結果丙が損害を被ったときは，その損失については甲及び乙並びに甲山Ｂ，甲山Ａが連帯してその債務の履行もしくは瑕疵の補修を行い，丙に対して求償その他何らの請求を行わないものとする。
第１８条（効力発生日）
この契約は，甲及び乙並びに丙が平成１４年３月３１日迄にそれぞれの株主総会の承認を得，又は法令により必要とする手続きが完了したとき，その効力を生じるものとする。
３ 　争点
(1) 　営業権の代金の支払の有無
(2) 　被告新ヘイセイの不当利得の有無
(3) 　被告らの不法行為責任（使用者責任）の有無
４ 　争点についての当事者の主張
(1) 　争点(1)（営業権の代金の支払の有無）について
（被告新ヘイセイの主張）
ア　本件契約の修正合意の成立
平成１３年７月ころ，被告日本毛織の子会社の双洋貿易は，甲山Ｂらと原告福治（旧ヘイセイ）の株式譲渡又は営業譲渡についての交渉を始めた。同月３１日，Ｅ弁護士（以下「Ｅ弁護士」という。）及びＦ公認会計士（以下「Ｆ会計士」という。）の要請に従って，双洋貿易は，「秘密保持誓約書」を両名に差し入れ，公認会計士による原告福治（旧ヘイセイ）の財務内容の調査（デューディリジェンス）を行った。その調査の結果，原告福治（旧ヘイセイ）には貸借対照表に開示されていない借入金が多数あること，売掛金や買掛金についても不明なものが多いことが判明した。そこで，双洋貿易は，原告福治（旧ヘイセイ）の株式を譲り受けることはできないと判断して，原告らの営業のうち，健全なもののみを譲り受けることとし，その具体的内容はさらに協議することとした。
その後，平成１４年３月１日に本件契約が締結されたが，同月２０日，被告新ヘイセイと原告らの代理人であったＦ会計士が協議の上，原告福治（旧ヘイセイ）の借入金については譲渡の対象から除外し，売掛金・買掛金については，譲渡日（同年４月１日）前のものは原告福治（旧ヘイセイ）に帰属し，同日以降は被告新ヘイセイに帰属するもの（同年３月３１日までに原告福治（旧ヘイセイ）が売却した製品の売掛金は原告福治（旧ヘイセイ）に帰属すること）とした（以下「本件修正合意」という。）。その後，同日現在の在庫等の確定作業が行われ，譲渡資産の範囲が確定し，各譲渡資産の対価が合意されたことによって，譲渡代金が合意された。
イ　Ｆ会計士の代理権限
Ｆ会計士は，平成１３年７月期，平成１４年７月期の原告らの法人税申告書を代理人として作成・届出を行っている。また，Ｆ会計士は，原告福治（旧ヘイセイ）の資金繰りについて双洋貿易に緊急の借入要請を行うなど，平成１４年３月以降の原告らの借入金の返済を含む資金繰り，経理処理の決定も行っていた。甲山Ｂは送付されてくる租税や社会保険料の督促状等が来ると，全てＦ会計士に送付して指示を受けるように指示しており，譲渡日前後の通帳・印鑑の保管方法の決定もＦ会計士が行っていた。このように，Ｆ会計士は，平成１３年７月ころから，原告らを財務・税務面で代理していた。
そして，Ｆ会計士は，本件営業譲渡の具体的条件の交渉や営業権の各代金の決定にも直接関与しており，また，平成１４年５月３０日の打合せで，修正譲渡契約書の原案をＦ会計士に示した際，基本スキームについて苦情を述べていることからすれば，Ｆ会計士が原告側で被告新ヘイセイと交渉している事実が明らかになっている。
以上のとおり，Ｆ会計士が本件修正合意について，原告福治（旧ヘイセイ）の代理権を有していたことは明らかである。
ウ　甲山夫妻の同意
（ア）　甲山Ｂの行動
本件修正合意では，在庫分は譲渡日現在の帳簿価格で原告が引き取るが，それまでに売却できれば売掛金として原告福治（旧ヘイセイ）の手元に残り，より高額の資産となるところ，甲山Ｂは，本件修正合意の成立以降，原告福治（旧ヘイセイ）の営業部員に対し，平成１４年３月３１日までに，できるだけ在庫を販売してくるように強く指示した。甲山Ｂが，本件修正合意成立後に突然上記のような指示をしたのは，同人が本件修正合意に同意していたからにほかならない。
（イ）　原告らから異議が全くなかったこと
平成１４年４月末日までは甲山Ａが毎日出勤し，原告福治（旧ヘイセイ）や原告ウェブ加工の通帳や銀行印，実印を管理していたにもかかわらず，経理処理や税務処理について，甲山夫妻からは，甲山Ａの退職慰労会の処理費用について甲山氏から指摘を受けたことを除くと，何ら異論が出されたことはなかったのであり，このことは，原告ら代表者である甲山夫妻が本件修正合意に同意していたことを意味する。
エ　営業譲渡代金の振込み及び振り込まれた金銭の使途
（ア）　原告らの指示に基づく振込み
被告新ヘイセイは，原告らの営業権の対価を，甲山Ｂや原告らの代理人であるＦ会計士の指示に従い，次のとおり，原告福治（旧ヘイセイ）又は原告日本ウェブ加工名義の預金口座に振り込む方法により支払った。
ａ　平成１４年３月１５日，７０００万円を朝日信用金庫の株式会社日本ウェブ加工名義の普通預金口座（口座番号〈省略〉，以下，「本件預金①」という。）に振込送金（以下「本件振込(1)」という。）。
ｂ　平成１４年３月２９日，１５００万円をあさひ銀行の株式会社ヘイセイ名義（その後「株式会社福治」に名義変更）の普通預金口座（口座番号〈省略〉，以下「本件預金②」という。）に振込送金（以下「本件振込(2)」という。）。
ｃ　平成１４年４月１日，４５００万円を朝日信用金庫の株式会社ヘイセイ代表取締役甲山Ａ名義の普通預金口座（口座番号〈省略〉，以下「本件預金③」という。）に振込送金（以下「本件振込(3)」という。）。
ｄ　平成１４年４月３０日，１７００万円を本件預金③に振込送金（以下「本件振込(4)」という。）。
（イ）　振り込まれた金銭の使途
被告新ヘイセイによって本件預金①ないし③に振り込まれた金銭は，以下のとおり，原告らの債務の弁済等に充てられた。
ａ　本件預金①について
被告新ヘイセイからの本件預金①への７０００万円の振込みは甲山Ｂ及びＦ会計士の指示に基づき，原告らの本件預金②に２０００万円，同③に５０００万円振り込まれた。
ｂ　本件預金②について
前記ａで本件預金②に振り込まれた２０００万円及び本件振込(2)にかかる１５００万円の使途は別表３の２のとおりである。
ｃ　本件預金③について
前記ａで本件預金③に振り込まれた５０００万円の使途は，別表３の１のとおりである。本件振込(3)に係る４５００万円の使途は，別表３の３のとおりであり，本件振込(4)に係る１７００万円の使途は別表３の４のとおりである。
オ　本件預金①ないし③の管理の状況
本件契約第４条では，譲渡財産の引渡時期は平成１４年４月１日と合意されており，同年３月３１日までは，原告らの従業員が事務所に勤務し，原告らの経理担当者Ｇ（以下「Ｇ」という。）も同日に退職するまで事務所に勤務し，原告らの預金通帳等の管理を行っていた。そして，同年４月１日に同事務所が被告新ヘイセイに対し引き渡され，このとき，被告新ヘイセイの経理担当者であるＨ（以下「Ｈ」という。）が同事務所に赴任した。
甲山Ｂは，同年４月１日以降，ほぼ毎日，被告新ヘイセイの顧問として被告新ヘイセイの事務所に出勤しており，原告らの銀行印や預金通帳には容易にアクセスし得る立場にあった。また，甲山Ｂは，Ｈやその他の被告新ヘイセイの従業員に対し，銀行取引の代行を命じていた。
被告新ヘイセイは，原告日本ウェブ加工の預金通帳等の引渡を受けたことは一切ない。被告新ヘイセイが保管している本件預金①の預金通帳は，平成１４年４月１日から平成１７年３月３１日まで被告新ヘイセイに顧問として勤務していた甲山Ｂが管理していたのであって，同人が退職する際に，被告新ヘイセイの社内に残置したため，被告新ヘイセイがこれを保管しているにすぎない。
被告新ヘイセイは，平成１４年４月中旬に，本件預金②，③を含む原告福治（旧ヘイセイ）の預金通帳を預かったが，これはＧ退職後に，原告福治（旧ヘイセイ）代表者甲山Ａから預かってほしいと依頼されたので，被告新ヘイセイの経理担当者であるＨが預かったにすぎない。原告らの銀行印については，印鑑のボックスが事務所内にあり，その中に入ったままであった。
カ　小括
以上のとおり，被告新ヘイセイは，原告らに対し，営業権の対価について全額支払を行っている。
（原告らの主張）
ア　被告新ヘイセイの主張する本件各振込みがあったこと及び営業権の対価のうち，３５００万円の支払を受けたことは認めるが，その余は否認する。
イ　原告らは，平成１４年３月１日の本件契約の締結直後に，本件預金①ないし③を含む，その保有する預金口座に関する預金通帳，定期預金証書，手形帳及び小切手帳を，そのキャッシュカード，銀行印，代表者印及び印鑑カードとともに，被告新ヘイセイに引き渡している。したがって，被告新ヘイセイは，自己の管理する口座に被告新ヘイセイが管理使用する目的で金銭を振り込んだにすぎず，そもそも，営業譲渡代金の弁済とは評価できない。
また，被告新ヘイセイは，原告福治（旧ヘイセイ）及び原告日本ウェブ加工の住所で現実の提供を行ったわけではなく，原告らが，被告新ヘイセイに対し，送金先を指定したこともない。この点からも，被告新ヘイセイの主張する各振込みは，本件営業譲渡代金の支払とは評価できない。
さらに，被告新ヘイセイが支払ったとする金銭は，本件契約に基づいて被告新ヘイセイが原告福治（旧ヘイセイ）から引き継いだ債務の弁済に使用されており，本件営業譲渡の対価としての弁済にはなりえない。
ウ　被告新ヘイセイは，本件契約の内容を修正する旨の合意が成立したと主張するが，そのような事実はない。
被告新ヘイセイは，被告新ヘイセイとＦ会計士との間に本件修正合意が成立したと主張しているが，平成１４年３月１日の前後を通じて，原告らがＦ会計士にかかる契約を行う代理権を与えた事実はなく，Ｆ会計士も同事実を否定している。Ｆ会計士は，同日以降，被告新ヘイセイ側の会計士として行動しており，原告らとは本件契約締結後は利益相反の関係であるから，原告ら側の代理人として行動できる立場にはない。したがって，仮に，Ｆ会計士が，Ｉ（以下「Ｉ」という。）やＪ（被告新ヘイセイの従業員であり，双洋貿易の経理課長）と協議して本件修正合意をしたとしても，Ｆ会計士には，原告らを代理する権限はなく，本件修正合意の効果が原告らに帰属することはない。また，本件修正合意の内容を書面化した修正営業譲渡契約書（乙２５，以下「本件修正契約書」という。）には，原告らの署名・押印はなく，代理権のないＦ会計士への一方的通告により本件修正合意が成立するはずがない。
(2) 　争点(2)（被告新ヘイセイの不当利得の有無）について
（原告福治（旧ヘイセイ）の主張）
被告新ヘイセイの主張を前提とすると，原告福治（旧ヘイセイ）に帰属すべき資産額は４億１２５５万１４０１円（営業権と譲渡資産の対価２億７２５０万８７３９円，預貯金合計５９０４万００３３円，売掛金・受取手形金８１００万２６２９円）であり，金融機関からの借入れ１億２０７４万０８７２円，個人からの借入れ１億２２３２万５９２５円の合計２億４３０６万６７９７円であるから，借入れを返済しても，残額１億６９４８万４６０４円が残るはずである。ところが，被告新ヘイセイは，３５００万円を返済するのみで，残りの１億３４８４万４６０４円は存在しないとして，原告福治（旧ヘイセイ）に返済していない。
原告福治（旧ヘイセイ）の経理は，本件契約締結以降，平成１４年３月３１日までは，被告日本毛織の子会社である双洋貿易の従業員のＪが，平成１４年４月１日以降は，被告日本毛織の従業員であるＨが行っていた。その過程で１億３４４８万７６０４円の使途不明金が生じたのであるから，この使途不明金は被告新ヘイセイによって利得されたものというべきである。そして，本件修正合意によれば，預貯金及び売掛金は原告福治（旧ヘイセイ）に帰属するのであり，被告新ヘイセイが，この使途不明金を保持すべき理由はないのであるから，この使途不明金は被告新ヘイセイの不当利得となる。実際に，別表１及び別表２のとおり，被告新ヘイセイによる入出金処理には不自然な点がある。
（被告新ヘイセイの主張）
ア　本件営業譲渡の基準日は平成１４年４月１日であるから，原告福治（旧ヘイセイ）の資産負債は同日付けで検討すべきところ，原告福治（旧ヘイセイ）は，その資産負債について，借入金は同年２月末日のものと同年３月１３日時点のものを採用しており，かつ預金残高も同年２月末日の額を前提としている点で不適切であり，原告福治（旧ヘイセイ）の主張は，その前提を欠いている。実際には，被告新ヘイセイが受領した金額の合計は４億０２５６万１０２９円（営業権と譲渡資産の対価２億７２５０万８７３９円，預貯金合計５９０４万００３３円，売掛金・受取手形回収額７１０１万２２５７円），支出した金額の合計は４億３５９４万０６４８円（借入金返済額２億７２２２万０４９７円，買掛金等の外部支出１億６３７２万０１５１円）であり，被告新ヘイセイにとって３３３７万９６１９円の支払過剰になっているのであって，使途不明金などはない。
イ　なお，原告福治（旧ヘイセイ）は，原告らの銀行口座からの出金記録や仮払金補助元帳の出金記録について，否認するとしているが，そもそも，原告らの銀行口座は，平成１４年３月３１日以前は，原告らの取引のために利用されていたものであり，同年４月１日以降も，以前の取引上の売掛金等の回収と買掛金や未払金の支払を目的として，そのまま利用されたものであるから，その入出金は，原則として原告らのための取引に関するものというべきである。したがって，被告新ヘイセイに不当利得があると主張するのであれば，具体的な主張・立証を行うべきであって，単に否認するとするのみでは主張自体失当というべきである。
また，別表１，２で原告福治（旧ヘイセイ）が否認する項目のうち，被告新ヘイセイが金銭を取得したものとして，本件預金③の取引番号２８３及びみずほ銀行の株式会社ヘイセイ名義の普通預金口座（口座番号〈省略〉）の取引番号２１１があるが，前者は，被告新ヘイセイが従業員に支払った夏期賞与のうち，原告福治（旧ヘイセイ）分を返還し精算したものであり，後者は，前商事が誤って被告新ヘイセイに支払うべき売掛金を原告福治（旧ヘイセイ）の口座に振り込んだため，これを被告新ヘイセイの口座に振り込んだものであって，これらの出金については，金銭の受領につき，被告新ヘイセイに法律上の原因がある。そのほか別表１，２で原告福治（旧ヘイセイ）が否認する項目は，ほとんどが，決済等の必要性から資金移動等を行った際に銀行が手数料を受領したもの，口座からの引落しや他口座への振込みにより取引先や原告ら代表者等が金銭を取得したもの，仮払金の補助元帳に記載があり精算されたことが明らかなもの，平成１４年３月３１日までに原告福治（旧ヘイセイ）に帰属した債務の支払のために振り出された手形・小切手の決済がなされたものなどであり，これらは，いずれも被告新ヘイセイの利得発生を示すものではない。
ウ　以上のとおり，被告新ヘイセイに不当利得がないことは明らかである。
(3) 　争点(3)（被告らの不法行為責任（使用者責任）の有無）について
（原告福治（旧ヘイセイ）の主張）
被告新ヘイセイの主張を前提とすると，前記のとおり，原告福治（旧ヘイセイ）の資産から負債を差し引いた残額１億６９８４万７６０４円が残るはずである。そして，本件契約以降，原告福治（旧ヘイセイ）の資産の管理は，被告らの従業員等が行っていたのであるから，被告新ヘイセイは，上記金額を原告福治（旧ヘイセイ）に返済しなければならない。ところが，被告新ヘイセイは，３５００万円を返済するのみで，残りの１億３４４８万７６０４円は存在しないとして，原告福治（旧ヘイセイ）に返済していない。
被告新ヘイセイによる原告らの経理処理に不自然な点があるのは前記のとおりであり，被告新ヘイセイが原告福治（旧ヘイセイ）に残額を返還しないのは，被告日本毛織の従業員で，かつ被告新ヘイセイの代表取締役であったＩが，原告福治（旧ヘイセイ）に帰属すべき残金１億３４４８万７０４円について，横領等の不正を行ったからである。さもなければ，被告日本毛織の従業員であるＨがかかる不正を行い，Ｉがこれを見逃したのである。また，被告日本毛織は，自らの企業グループを統括するにあたって，被告新ヘイセイの責任者とした被告日本毛織の従業員であるＩ及びＨを監督し，Ｉに責任者としての適格性に，Ｈには経理担当者としての適格性に疑問がある場合には，その責任者から排除すべき企業倫理上の義務，コンプライアンス上の義務を負っていたにもかかわらず，これを怠り，漫然とＩを責任者として，Ｈを経理担当者として放置し，違法な行為が行われるのを見逃した。
以上のとおり，ＩないしＨが，違法な経理処理を行い，１億１２００万円以上の支払いを免れようとした行為は不法行為に当たり，Ｉの行為は，被告新ヘイセイの代表者としてなされたものであると同時に，被告日本毛織の従業員として行われたものでもあるから，被告新ヘイセイは不法行為責任，被告日本毛織は不法行為責任または使用者責任を負う。
そして，これについての弁護士費用は，１１２０万円と評価されるべきである。よって，原告福治（旧ヘイセイ）は被告らに対し，少なくとも総額１億２３２０万円の損害賠償請求権を有しており，これは，遅くとも平成１４年４月２日には発生していたものと判断される。
（被告らの主張）
原告福治（旧ヘイセイ）の主張が，その前提を欠いていること，実際には，別表４のとおり，被告新ヘイセイにとって３３３７万円余りの支払過剰になっていることは前記のとおりである。そして，被告新ヘイセイの従業員であったＨの経理処理に違法な点はなく，ＩがＦ会計士との間で本件修正合意を成立させ，これに基づいて活動したことについても何ら違法な点はない。
第３ 　当裁判所の判断
１ 　認定事実
証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1) 　本件契約書作成に至る経緯
ア　交渉の開始
平成１２年１１月ころ，原告福治（旧ヘイセイ）側から，双洋貿易に対し，原告福治（旧ヘイセイ）の売却の打診の話が持ち込まれた。この話を受けて，当時，双洋貿易の代表者であったＩは，甲山夫妻や，原告福治（旧ヘイセイ）の営業部長を務めていたＣ（以下「Ｃ」という。）と面談するなどして，原告福治（旧ヘイセイ）買収の実施可能性等について検討を開始した。（甲２６，乙３３，３９）
他方，甲山Ｂは，原告福治（旧ヘイセイ）の売却について，甲山Ａとともに，Ｅ弁護士や同弁護士以外の弁護士にも相談したり，被告日本毛織の本社に赴いて話を聞くなどした上で売却を決意し，その交渉（以下「本件売却交渉」という。）及びそれに伴う経理処理を含めた手続を，Ｅ弁護士及び同弁護士から紹介されたＦ会計士に依頼した。（甲２６，甲２７，乙３９）
なお，甲山夫妻は，従前から，原告福治（旧ヘイセイ）や原告日本ウェブ加工の経理について，経理担当者に任せきりにしており，大まかな方向性を除いて，資金繰りなどの財務状況は把握していなかったこともあり，本件売却交渉に関する金銭面の条件等についても，Ｅ弁護士やＦ会計士，Ｃに任せていた。ただし，甲山Ｂ個人のＫに対する債務３５００万円や税金などを支払った後に，甲山夫妻に５０００万円ないし７０００万円が手元に残る内容になるとの認識を有していた。（甲２６）
イ　原告福治（旧ヘイセイ）の財務調査及びその後の状況
本件売却交渉が進められる中，平成１３年８月下旬から同年９月にかけて，原告福治（旧ヘイセイ）の財務状況を詳細に調査する，いわゆるデューディリジェンスが行われた（以下「本件財務調査」という。）。本件財務調査は，双洋貿易側の担当者としてＬ公認会計士（以下「Ｌ会計士」という。）及びＭ公認会計士，原告福治（旧ヘイセイ）側の担当者としてＦ会計士により実施された。本件財務調査では，原告福治（旧ヘイセイ）の財務情報等が双洋貿易に開示されることになるため，これに先立って，双洋貿易は，同年７月３１日，原告福治（旧ヘイセイ）からの求めに応じ，Ｅ弁護士及びＦ会計士あてに，上記情報等を秘密に保持すること等を誓約する内容の秘密保持誓約書を作成し，原告福治（旧ヘイセイ）に交付した。（甲２７，乙３３，３８，３９）
そして，本件財務調査の結果，同調査を担当した公認会計士及び原告福治（旧ヘイセイ）の経理担当者であったＧにより，同年７月３１日付けの平成１３年７月貸借対照表が作成され，それによれば，資産が合計約２億５５１４万円余り，債務が合計２億１８７０万円余りであった。（乙２）
Ｆ会計士は，上記アのとおり，甲山Ｂから，本件売却交渉に関係する経理処理の依頼を受けたため，本件財務調査に関与するほか，その前提として，原告福治（旧ヘイセイ）の財務内容を把握し，本件財務調査終了後も，会計処理のための作業を，Ｇに指示するなどしていた。（甲２７）
ウ　本件売却交渉の進展
Ｉは，本件財務調査を踏まえ，原告福治（旧ヘイセイ）の買収をどのような形式で行うべきかを検討していたところ，Ｌ会計士から，原告福治（旧ヘイセイ）には多くの借入金があり，高利の借入れや従業員や取引先からの借入れもあり，契約書がないものも多いこと，原告日本ウェブ加工は実際に営業活動をしていないが，同社名義の知的財産権もあり，原告福治（旧ヘイセイ）とともに同一グループとして取り扱うべきであること，両社には家族経営の不透明さがあることなどの報告を受けた。そのため，原告福治（旧ヘイセイ）及び原告日本ウェブ加工の株式の譲り受ける形ではなく，両社の営業を譲り受けることとし，その譲り受ける主体として，被告日本毛織のグループ会社で休眠状態にあった被告新ヘイセイ（当時の商号は「郡上ウール株式会社」）を活用することとした。また，譲渡の対象から不良資産や甲山一族の個人的負債は除くこととした。そして，本件営業譲渡代金は，総額１億５０００万円とすることが合意され，当初は本件各権利を含む営業権の対価を１億円，甲山Ｂの退職金を５０００万円とすることにしていたが，３年間の顧問契約で５０００万円の退職金とするのは多額すぎて税金の関係で難しいため，営業権の対価を１億４０００万円とし，１０００万円を甲山Ｂの成功報酬とすること，３年間の顧問契約により年俸１２００万円の報酬を支払うことを含め合意が成立した。（乙３３）
エ　双洋貿易から原告福治（旧ヘイセイ）に対する貸付け
Ｉは，平成１３年１０月ころ，Ｆ会計士から，緊急に原告福治（旧ヘイセイ）の手形決済資金が必要であるとして，２０００万円の貸付依頼を受けたことから，双洋貿易から原告福治（旧ヘイセイ）に対し２０００万円の貸付けを行った。（乙３３，乙３９）
オ　平成１３年１２月１１日の打合せ
Ｅ弁護士，Ｆ会計士，Ｉ及びＬ会計士は，平成１３年１２月１日，Ｌ会計士の事務所において，本件売却交渉に関する打合せを行った。その際，Ｆ会計士は，ＩないしＬ会計士に対し，甲山Ｂが原告福治（旧ヘイセイ）の甲山Ａほかからの借入金１０００万円について，原告福治（旧ヘイセイ）に弁済のための資金が提供されることを希望していることを伝えたり，また，平成１４年１月以降の原告福治（旧ヘイセイ）の資金繰りが苦しくなる可能性があることを伝えるなどした。また，Ｌ会計士からは，個人借入先との契約内容がはっきりせず，利息の支払も不定期で，未払利息等の債務が不明であることから，営業譲渡時までに精算しておいてもらいたいとの発言があった。（乙３９，４１）
カ　本件契約の締結
以上のように，本件売却交渉は進められ，平成１４年３月１日，被告日本毛織本社において，甲山夫妻並びにＥ弁護士が立会いの上，被告新ヘイセイと原告福治（旧ヘイセイ）及び原告日本ウェブ加工との間で本件契約が締結された。（甲９２，９７，乙１，３３，３９）
なお，甲山夫妻は，本件営業譲渡についての交渉をＥ弁護士，Ｆ会計士及びＣに任せており，本件営業譲渡により，手元に５０００万円ない７０００万円が残ること以外の条件には関心がなかったため，本件契約の内容を十分把握していなかった。（甲２６）
(2) 　平成１４年３月３１日までの状況
ア　Ｉ及びＪの原告福治（旧ヘイセイ）事務所への常駐
原告福治（旧ヘイセイ）の経理を担当していたＧは，平成１４年３月３１日に退任し，双洋貿易側から後任者が選任される予定であった。しかし，本件契約締結時には，双洋貿易側で適任者を見つけることができなかったため，本件契約発効日である同年４月１日まで，引継ぎの準備のためにＩ及びＪが原告福治（旧ヘイセイ）の事務所に駐在することとなり，同年３月中は，Ｇが，Ｊとともに原告福治（旧ヘイセイ）の資金繰り，経理等を担当し，併せてＪに対し事務処理の引き継ぎを行った。なお，同月の資金繰りは，従前から作成されていた資金繰り表と同様のもの（乙２１，２２）が作成され，それに基づいて行われていた。（甲２６，２７，乙３３）
他方，甲山夫妻，Ｆ会計士，Ｇ及びＩは，平成１４年３月初めに協議の上，社印・銀行印及び銀行通帳・公社キャッシュカードを甲山Ａの管理に移管すること，テレフォンバンキングを停止すること，同月１１日以降は，大口の資金操作はＪの立会いを要することを決定し，同年３月２０日のＦ会計士とＩ及びＪとの打合せにより，手形・小切手用紙の管理は金庫保管とした。（乙２６，３０，３３）
イ　借入れの返済，資金繰り等
（ア）　Ｉは，平成１４年３月４日及び５日に，甲山Ｂと共に，原告福治（旧ヘイセイ）の一部の取引金融機関を訪れて，本件契約の説明や，借入金の支払猶予及び同年４月以降の取引継続の依頼を行ったが，いずれの金融機関からも支払猶予の了承は得られず，平成１４年３月末までの貸付けの弁済を求められ，同年４月以降の取引継続についても，一部を除いて消極的な対応を受けた。（乙３０，３３）
また，Ｉは，原告福治（旧ヘイセイ）の金融機関以外からの借入金について，その返済に立ち会うなどしたが，契約書のない例が多く，帳簿上の金額と債権者の主張する金額との間で相違がある例もあり，不安を覚えることがあった。（乙３０，乙３９）
さらに，本件営業譲渡の具体的な実行に向けて，原告福治（旧ヘイセイ）の資産や負債の細目を確認する作業が行われたが，それにより，原告福治（旧ヘイセイ）では，平成１３年１２月分以降の従業員の源泉徴収分の納付や社会保険料の支払などが，滞納になっていることが判明するなどした。（乙３９）
（イ）　平成１４年３月以降の原告福治（旧ヘイセイ）の資金繰りは，上記アのとおり，Ｇ及びＪによって行われていたが，同月は，資金繰りが厳しいことから，Ｉ，Ｊ及びＦ会計士の話合いにより，被告新ヘイセイ（当時の商号は「郡上ウール株式会社」）から，本件契約に基づく原告日本ウェブ加工の営業権の代金８４００万円の一部として，７０００万円を原告福治（旧ヘイセイ）に振り込み，同社の資金繰りに充てることとなり，同月１５日に，被告新ヘイセイは，本件預金①に７０００万円の振込みを行った。（乙６の２，２７，３０，３３）
（ウ）　平成１４年３月２０日，Ｆ会計士，Ｃ，Ｉ及びＪにおいて打合せが行われ，その際，Ｆ会計士から，甲山Ｂが個人借入れについて，同年４月１日に返済することを希望していること，原告福治（旧ヘイセイ）における一時的な資金繰りの必要が生じた場合に協力してほしい旨の依頼があった。同日の打合せに関するＩの報告書には，原告福治（旧ヘイセイ）の借入金について，「（被告新ヘイセイが）引き継ぐ資産と営業権の額内で先方勘定で負債を返済する」という基本スキームをＦ会計士が了解したことが記載されている。（乙２６）
その後，同年３月２６日，Ｉは，被告日本毛織のＮ（以下「Ｎ」という。）に対し，ファクシミリで，原告福治（旧ヘイセイ）の資金繰りについて報告するとともに，原告福治（旧ヘイセイ）に対する６０００万円の送金を依頼した。ＩがＮに対し送信した文書には，「引継資産と営業権の枠内で先方勘定で負債を返済する」という本件修正合意に沿って借入返済を行うこと，現預金及び３月末までの負債を残資産とした場合，１億１５００万円が引継資産となること，４月中の資金繰り等の計算により，原告福治（旧ヘイセイ）の手元残高が約５２００万円になること等が記載されている。（乙１６４）
なお，Ｉが作成した平成１４年４月１６日付けの「ヘイセイ駐在報告」には，現預金，借入金，売掛金，買掛金について，被告新ヘイセイにおいて引き継がないことを原告らと合意した旨，同合意に基づき，被告日本毛織の了承を得て，平成１４年４月１日までに営業権の対価として１億３０００万円を原告福治（旧ヘイセイ）に送金したことなどが記載されている。（乙２９）
(3) 　平成１４年４月１日以降の状況
ア　被告新ヘイセイの営業の開始
平成１４年４月１日，被告新ヘイセイは，原告福治（旧ヘイセイ）の営業を引き継ぎ，東京都板橋区〈以下省略〉の原告福治（旧ヘイセイ）の事務所において営業を開始した。被告新ヘイセイの代表取締役社長には，原告福治（旧ヘイセイ）の営業部長であったＣが就任し，代表取締役会長には，郡上ウール株式会社の代表者であったＩが就任した。（乙３２，３４）
イ　甲山夫妻の立場
甲山Ｂは，平成１４年３月１日の本件契約締結後，被告新ヘイセイと顧問契約を締結し，同年４月１日以降，被告新ヘイセイの顧問という立場で，平成１７年３月３１日まで被告新ヘイセイに勤務し，ほぼ毎日のように出社していたが，工場において過ごすことが多かった。上記の顧問契約の契約期間は，平成１４年４月１日から平成１７年３月末までの３年間であり，甲山Ｂは被告新ヘイセイから年間約１２００万円の報酬を受領したほか，顧問を退任するに当たり，成功報酬として１０００万円の支払を受けた。
他方，甲山Ａは，平成１４年４月１日から１か月間，被告新ヘイセイの従業員の指導を担当し，被告新ヘイセイから１００万円を受領した。（甲２６）
ウ　原告福治（旧ヘイセイ）の経理処理等
平成１４年４月１日，Ｈが被告新ヘイセイに着任し，同月１０日ころまでＪから事務引継を受けた。Ｈが引継において受けた指示は，原告福治（旧ヘイセイ）と原告日本ウェブ加工の経理処理や税務処理はＦ会計士が行うので，Ｈは一切関与しないこと，原告福治（旧ヘイセイ）の資金計画を作成すること，すなわち，同月以降に毎日どこの銀行でいくらの支払をするかの計画を立て，必要資金の移動をすること，同年６月までに金融機関の返済はすべて完了すべきこと，受取手形は早めに手形割引すべきことであった。
経理処理については，Ｆ会計士が行っており，Ｆ会計士の事務所の事務員が月２回程度被告新ヘイセイの事務所を訪れ，原告福治（旧ヘイセイ）の振替伝票とそれに添付してある帳簿類をすべてチェックしデータの入力作業や記帳をしていた。Ｈは，Ｆ会計士から渡された原告福治（旧ヘイセイ）の債務リストを元に，その引き落とし口座に資金を移動したり，Ｆ会計士から指示を受けた原告福治（旧ヘイセイ）の税金を振込送金により支払うなどの事務を行っていた。また，税務署等から原告福治（旧ヘイセイ）や原告日本ウェブ加工あての督促状やその他郵便が来ると，Ｈは甲山Ｂに手渡し，同人はそれをＦ会計士に送るよう指示していた。
また，Ｈは，平成１４年４月以降，原告福治（旧ヘイセイ）の口座において，被告新ヘイセイに対する入金や引落が行われたり，原告福治（旧ヘイセイ）の同年３月までの費用を被告新ヘイセイにおいて立替払することがあったため，これらを，被告新ヘイセイの原告福治（旧ヘイセイ）に対する仮受金又は仮払金として処理し，補助帳簿を作成することも行っていた。これらの処理の結果，同年９月３０日時点で，被告新ヘイセイの原告福治（旧ヘイセイ）に対する８４万３４３７円の仮受金が確定し，その後，仮受金として３万５７３０円が判明したことから，被告新ヘイセイは，同年１０月３１日，本件預金③に，これらの合計８７万９１６７円を振込送金して支払った。
なお，Ｈが，甲山Ａが同年４月３０日に退職する際の慰労会の費用につき，原告福治（旧ヘイセイ）と被告新ヘイセイで折半するものと考え，被告新ヘイセイにおいて全額支払った上で，その半額を旧ヘイセイのために立替払したとして，原告福治（旧ヘイセイ）のための仮払金として処理したところ，甲山Ｂから抗議を受けたため，Ｃの指示により，全額被告新ヘイセイの負担となるよう修正処理を行ったが，この件のほかには，甲山夫妻が入出金処理について異議を述べることはなかった。（乙２９，３３，３５，３９，１９０，証人Ｈ）
エ　原告らの預金通帳，実印等の管理
平成１４年３月３１日，原告福治（旧ヘイセイ）の経理を担当していたＧが退職し，同年４月末には甲山Ａも新ヘイセイを退職して出社することはなくなり，甲山Ｂは従前と同様，原告福治（旧ヘイセイ）の経理や資金繰りに関心を示さなかったため，事実上，Ｈが原告らの実印や銀行取引印及び銀行のキャッシュカードが入った印鑑箱の保管を担当するようになった。なお，原告福治（旧ヘイセイ）名義のみずほ銀行池袋西口支店の通帳は甲山Ａが自宅に持ち帰った。（乙３０，３３，３５）
オ　営業権及び営業権以外の資産の対価の支払
（ア）　被告新ヘイセイは，前記(2)イ（イ）のとおり，平成１４年３月１５日，本件契約に基づく原告日本ウェブ加工の営業権の代金８４００万円の一部として，本件預金①に７０００万円を振り込み（本件振込(1)），その後，同月２９日に，本件契約に基づく原告福治（旧ヘイセイ）の営業権の代金６３００万円の一部として，本件預金②に１５００万円を振り込み（本件振込(2)），同年４月１日，本件契約に基づく原告福治（旧ヘイセイ）の営業権の代金６３００万円の一部として，本件預金③に本件４５００万円を振り込み（本件振込(3)），同月３０日に，本件契約に基づく原告福治（旧ヘイセイ）及び原告日本ウェブ加工の各営業権の代金の残金として，本件預金③に，本件１７００万円を振り込んだ（本件振込(4)）。（乙６の２，乙７の２，乙８の２，乙９の３，乙２７）
（イ）　なお，本件振込(1)に係る７０００万円のうちの２０００万円は，Ｆ会計士の指示に基づき，平成１４年３月２９日に，本件預金①から本件預金②に振り込まれ，同日の本件振込(2)に係る１５００万円と併せて，同日，原告福治（旧ヘイセイ）のあさひ銀行からの短期借入金８３万７０００円，長期借入金３０２万８０００円及び長期借入金３０８４万１０００円の合計３４７０万６０００円の返済に充当されるなど，別表３の２のとおりの支払に充てられた。（乙６の３，乙７の２）
また，本件振込(1)に係る７０００万円のうち５０００万円は，Ｆ会計士の指示に基づき，同月１８日に，本件預金①から本件預金③に振り込まれ，同年４月１日の本件振込(3)に係る４５００万円，同月３０日の本件振込(4)に係る１７００万円とともに，別表３の１，３及び４のとおり，主として，原告福治（旧ヘイセイ）の朝日信用金庫からの借入金の弁済，金融機関以外の個人からの借入金の弁済，支払手形の決済，税金の支払，Ｅ弁護士に対する３５００万円の送金等に充てられた。（乙９の１ないし１０，乙１７）
カ　Ｆ会計士の立場
被告新ヘイセイは，Ｆ会計士に対し，被告新ヘイセイの税務関係の処理を依頼し，平成１４年６月７日ころ，顧問契約を締結した。ただし，平成１５年９月，上記顧問契約は合意解除された。（甲１，２７，乙２４，３３，３９，４０，１９０）
また，Ｆ会計士は，原告福治（旧ヘイセイ）及び原告日本ウェブ加工の，平成１２年７月期，平成１３年７月期及び平成１４年７月期決算に伴う会計処理の指示及び税務申告業務の代理を行った。また同年３月以降の原告らの借入金の返済を含む資金繰り，経理処理の決定，譲渡日前後の通帳・印鑑等の保管方法の決定にもＦ会計士が関与していた。（甲２７，乙２６，２９，３０，３６，３７，１５９，１６２，１７５）
キ　本件契約の修正に係る契約書
平成１４年４月下旬までには，同年３月３１日現在の原告らの在庫の実棚調査が終了し，営業権以外の譲渡資産の評価額が算出され，預貯金，売掛金，受取手形及び仮払金等の流動資産並びに債務を譲渡の対象から除き，それ以外の資産を譲渡日現在の帳簿価格等として算定した結果，１億２５５０万８７３９円と評価された。
その後，Ｉは，同年５月３０日，Ｆ会計士と資産譲渡に関する打合せを行い，本件修正合意に係る契約書案を交付して検討を依頼した上で，同年６月７日ころ，本件修正契約書を３通作成し，被告新ヘイセイ名下の押印をしたが，原告ら名下の押印はされなかった。なお，Ｉは，上記打合せの結果について，Ｈ，Ｃ及びＮに対し，電子メールで報告したが，同電子メールには，Ｆ会計士が，「負債を清算するので実質的には問題ないが，旧ヘイセイの取締役会・総会等の書類を作成する。」「形式的に言えば『負債を引き継がない』変更により金利分で２～３百万円の損失が出ている。ただ，新ヘイセイ側に立てば，これを支払えば『違約金』となり，ニッケ（被告日本毛織）側の了承は得られないと思う。苦慮している。」と述べたこと等の記載がある。また，本件修正契約書には，①被告新ヘイセイが譲渡を受ける対象を，「資産及び負債」から資産のみに変更すること，②譲渡を受ける資産の内容を，在庫，有形固定資産，無形固定資産，投資等に限定してその詳細を一覧表として添付し，現金預金，受取手形，売掛金及び仮払金を対象外とすること，③原告らに対する営業権以外の譲渡資産の代金を１億２５５０万８７３９円とし，平成１４年６月１７日に，１億０１９１万３８６３円，借地権等の名義書換手続完了後に２３５９万４８７６円を支払うこと等が記載されている。（甲７９，乙２４，２５，３１，３３ないし３５，３９）
ク　本件修正合意の履行等
被告新ヘイセイは，平成１４年６月１８日，営業権以外の資産の対価１億２５５０万８７３９円の一部として，１億０１９１万３８６３円を本件預金③に振り込み，その後，同月２０日に，原告福治（旧ヘイセイ）が所有していた借地上の建物について，被告新ヘイセイに対し所有権移転登記手続が行われた後，同年９月２７日に，残りの２３５９万４８７６円を本件預金③に振り込んだ。（乙９の６，９の１０）
また，Ｆ会計士は，営業譲渡代金の支払を受けたこと，在庫，有形固定資産及び投資等が譲渡されたこと並びに現金預金，受取手形，売掛金及び仮払金が譲渡されないことを前提とする原告福治（旧ヘイセイ）の合計残高試算表を作成するなどして本件修正合意に従った会計処理を行った。（甲６８，６９，乙２０，１８１ないし１８４）
(4) 　本件訴訟に至る経緯
ア　本件各権利の名義移転について
被告新ヘイセイは，本件各権利のうち，原告日本ウェブ加工名義であったものは，被告新ヘイセイ名義に移転登録手続を行った。しかし，原告福治（旧ヘイセイ）名義のものについては，原告福治（旧ヘイセイ）が現商号に商号変更していたため，いったん名義を「株式会社福治」に変更し，その後被告新ヘイセイ名義に変更する必要があり，手続が煩雑で費用もかかること，名義人が実質的には原告福治（旧ヘイセイ）から被告新ヘイセイに替わったとしても，外見上は「株式会社ヘイセイ」と変化がないことから，大きな問題になることはないと考え，移転登録手続を行わなかった。（乙３２）
イ　原告らの権利主張
原告らは，平成１７年３月３１日，甲山Ｂが被告新ヘイセイとの顧問契約を終了するのに伴い，被告新ヘイセイに対し，本件各権利が原告らのものであること及び本件各権利の一部を原告福治（旧ヘイセイ）名義に書き換えたことなどを通知した。これを受けて，Ｃが甲山Ｂにその真意を尋ねたところ，甲山Ｂは，同人の手元に残るはずの本件契約の対価５０００万円が手元に残っていないなどとして，対価の支払について説明してもらえれば，移転登録手続に協力するなどと述べた。（乙１６，３２ないし３４）
また，同年７月４日，甲山夫妻の代理人として，原告ら訴訟代理人弁護士である林弁護士が，被告新ヘイセイに対し，営業権の対価１億４０００万円のうち３５００万円のみ支払を受けたが，残り１億５００万円の支払を受けていないとして，残金の支払を催告する通知書を送付した。（甲７，乙３２）
ウ　訴訟の提起
その後，数回にわたり双方の代理人弁護士の間で内容証明郵便のやり取りが行われ，協議の場が設けられるなどしたが，営業権の対価として支払われた金員の使途等について，原告らが納得せず，本件各権利についての移転登録手続の協力を得ることはできなかった。そこで，被告新ヘイセイは，原告福治（旧ヘイセイ）を被告として，本件各権利のうち，名義変更の行われていないもの等について，移転登録手続等を求めて東京地方裁判所に訴えを提起し（平成１７年（ワ）第２５８８４号），同訴訟の係属中に本件訴訟が提起された。その後，東京地方裁判所は，平成１７年（ワ）第２５８８４号事件につき，平成２０年１月２３日，被告新ヘイセイの訴えを全部認容する判決をし，原告福治（旧ヘイセイ）はこれを不服として控訴した（平成２０年（ネ）１００２４号）が，平成２１年１０月２０日，東京高等裁判所は，原告福治（旧ヘイセイ）の控訴を棄却する旨の判決をした。（甲７，１０．乙３２，４２，２０２）
２ 　争点(1)（営業権の代金の支払の有無）について
(1) 　本件修正合意について
ア　Ｆ会計士と被告新ヘイセイとの合意
前記１(2)イ（ウ）のとおり，平成１４年３月２０日のＦ会計士，Ｃ，Ｉ及びＪの打合せの結果についてのＩの報告や，同年４月１６日付けのＩの被告日本毛織あての報告書には，原告福治（旧ヘイセイ）の現預金，借入金売掛金，買掛金は譲渡対象としない旨の合意が成立したことが記載されていること，前記１(3)キのとおり，Ｉが，同年５月３０日のＦ会計士との打合せの結果報告のため，Ｎ等に対して送付した電子メールには，Ｆ会計士が，原告福治（旧ヘイセイ）の債務が譲渡対象とならなかったことを前提とする発言をした旨及びＩがＦ会計士に対し，本件修正合意に係る契約書のひな型を交付して検討を依頼した旨の記載がされていること，本件修正合意を内容とする修正契約書面が実際に作成され，被告新ヘイセイにおいて，被告新ヘイセイ名下に押印がされていること，前記１(3)ウのとおり，同年４月１日以降，被告新ヘイセイの経理担当者であったＨは，原告福治（旧ヘイセイ）に関する入出金について，仮受金又は仮払金として処理し，その帳簿を作成し，同年９月３０日で仮受・仮払勘定を確定させ，同年１０月３１日に，それによって確定された被告新ヘイセイの原告福治（旧ヘイセイ）に対する仮受金の弁済をしており，実際に，本件修正合意において対象外とされたものについては，被告新ヘイセイにおいて，被告新ヘイセイとは別に会計処理しており，本件修正合意の内容に従った処理をしていること，こうした一連の会計処理について，Ｆ会計士から特段の異議は述べられなかったことなどからすれば，同年３月２０日に，被告新ヘイセイとＦ会計士との間において，上記修正合意が成立していたと認めるのが相当である。
イ　Ｆ会計士の代理権
前記１(1)アのとおり，Ｆ会計士は，原告日本ウェブ加工の代表者であって原告福治（旧ヘイセイ）の実質的なオーナーでもある甲山Ｂから，本件営業譲渡を成功させ，それに伴う原告福治（旧ヘイセイ）の経理処理を含めた手続を行うことの依頼を受け，前記１(1)イ，エのとおり，本件財務調査に立ち会い，原告福治（旧ヘイセイ）の資金繰りのための融資を双洋貿易に依頼するなど原告らの側の立場から被告らと交渉を行っていること，Ｆ会計士は，前記１(3)カのとおり，平成１４年７月の決算まで，原告らの会計処理の指示及び税務申告業務の代理を行っていたことなどからすれば，Ｆ会計士は，本件営業譲渡に関して原告らから一定の代理権を与えられ，原告らの意向を受けて交渉を行っていたものというべきである。
そして，前記１(1)アのとおり，甲山夫妻は，原告福治（旧ヘイセイ）や原告日本ウェブ加工の経理や資金繰りに携わることはなく，経理担当者に任せきりにして，大まかな方向性以外は把握しておらず，本件営業譲渡の交渉についても，同様にＥ弁護士やＦ会計士らに任せていたこと，前記１(1)カのとおり，甲山夫妻は，本件契約の締結に当たって，その具体的な内容は把握しておらず，被告新ヘイセイが原告らの負債等を引き継ぐか否かということについては関心を有していなかったこと，前記１(3)ウ，１(3)クのとおり，Ｆ会計士の平成１４年４月１日以降行っていた会計処理は，本件修正合意に従うものであったところ，それについて，甲山夫妻からは，甲山Ａの退職慰労会の費用処理についての指摘を除き，何ら異論が出されたことはなかったことなどからすれば，本件修正合意についても，原告らが本件営業譲渡の事務についてＦ会計士に委任した内容の範囲内のものであったものというべきである。
ウ　原告らの主張について
なお，原告らは，原告らとＦ会計士は契約関係にあったことはなく，金銭的な関係はないこと，Ｆ会計士は被告新ヘイセイと顧問契約を締結していること，本件修正合意を書面化した本件修正契約書は，原告福治（旧ヘイセイ）及び原告日本ウェブ加工の押印がされないままとなっていることなどから，Ｆ会計士が，原告らの代理人であることはないと主張し，甲山Ｂ及びＦ会計士はこれに沿う供述をする。
しかしながら，上記ア，イ記載の事情に加え，本件修正契約書が作成されたのは，本件契約の発効日の後である平成１４年６月７日ころであり，本件修正合意に従って諸手続が進められている状況であって，契約書の作成は確認的意味合いを有するにすぎない。また，Ｆ会計士が被告新ヘイセイと顧問契約を締結したのは，本件契約及び本件修正合意が成立した後のことであり，Ｆ会計士が被告新ヘイセイの顧問会計士となったとしても，法的な影響を受けるものとはいえない。そして，Ｆ会計士は結果として原告福治（旧ヘイセイ）から報酬を受け取っていないが，当初から報酬を受け取らない予定であったわけではない。これらのことからすれば，この点についての甲山Ｂ及びＦ会計士の供述は容易に措信することはできず，上記原告らの主張は採用することができない。
エ　小括
以上のとおり，Ｆ会計士は，原告らのために本件修正合意を行うための代理権を有していたのであるから，平成１４年３月２０日の打合せにおける本件修正合意の了承によって，原告らと被告新ヘイセイとの間で，本件修正合意が成立したものと認められる。
(2) 　代金の支払
ア　前記１(3)オのとおり，被告新ヘイセイは，平成１４年３月１５日に，原告日本ウェブ加工の営業権の代金８４００万円の一部として，本件預金①に７０００万円（本件振込(1)）を，同月２９日に，原告福治（旧ヘイセイ）の営業権の代金６３００万円の一部として，本件預金②に１５００万円（本件振込(2)）を，同年４月１日に，原告福治（旧ヘイセイ）の営業権の代金６３００万円の一部として，本件預金③に４５００万円（本件振込(3)）を，同月３０日に，原告福治（旧ヘイセイ）及び原告日本ウェブ加工の各営業権の代金の残金として，本件預金③に１７００万円（本件振込(4)）をそれぞれ振り込んでいる。
上記各振込みのうち，本件振込(1)は，前記１(2)イ（イ）のとおり，原告らの代理人であったＦ会計士の指示に基づき，原告日本ウェブ加工の営業権の代金の支払としてなされたものである。また，本件振込(2)ないし(4)についても，前記１(3)オ（イ）のとおり，振り込まれた金銭の大半が，原告福治（旧ヘイセイ）の債務の弁済に充てられており，原告らのために使用されたものと認められること，平成１７年３月に至るまでＦ会計士や甲山夫妻など原告らの関係者から営業権の代金の支払について何ら異議が出されていないこと，前記１(2)イ（ウ）のとおり，平成１４年４月１日までに営業権の対価として１億３０００万円を振り込んだ旨の記載があることなどからすると，本件振込(2)ないし(4)についても，原告らの指示に基づき，原告らの営業権の代金の支払としてなされたものと推認される。これに加え，本件修正合意により，預貯金や債務が譲渡の対象から除外されたのであるから，本件預金①ないし③は，原告らに帰属すべきものであることも併せ考えれば，上記各振込みは，営業権の代金の支払として有効なものと認められる。
イ　原告らの主張について
これに対し，原告らは，上記各振込みについて，①被告新ヘイセイが原告らに支払った金銭は，被告新ヘイセイが原告らから引き継いだはずの債務の弁済に使用されていること，②原告らは，被告新ヘイセイに対し送金先を指定していないこと，③平成１４年３月４日，原告らは被告新ヘイセイに対し，預金通帳，手形帳，小切手帳，キャッシュカード，銀行印，代表者印，印鑑カード等をすべて引き渡しており，上記各振込みは被告新ヘイセイが管理する預金口座への振込みであったことから，上記各振込みは有効な弁済とはいえないと主張する。
しかしながら，前記１(2)イ（ウ），１(3)キのとおり，本件修正合意によって，被告新ヘイセイは原告福治（旧ヘイセイ）の債務を承継しないこととされたのであり，振り込まれた金銭が，原告福治（旧ヘイセイ）の債務の弁済に使用されたことは，弁済の有効性を否定する根拠とならないことは明らかである。また，上記各振込みが，原告らの指示に基づくものと推認されることは前記アのとおりである。さらに，原告らが，被告新ヘイセイに対し，平成１４年３月４日に，預金通帳，手形帳，小切手帳，キャッシュカード，銀行印，代表者印，印鑑カード等をすべて引き渡したことについては，これを認めるに足りる証拠はない。仮に，本件預金①ないし③を，被告新ヘイセイにおいて管理し入出金処理を行っていたとしても，同事実は，前記１(3)オ（イ）のとおり，本件①ないし③に振り込まれた金銭が原告らのために使用されていることにかんがみれば，弁済の有効性を否定することにつながるものとはいえない。
したがって，原告らの上記主張は採用することができない。
３ 　争点(2)（被告新ヘイセイの不当利得の有無）について
(1) 　原告福治（旧ヘイセイ）は，平成１４年３月４日に，被告新ヘイセイに原告福治（旧ヘイセイ）の財産管理権が移転したことを前提に，原告福治（旧ヘイセイ）の手元に本来残存してしかるべき１億６９８４万７６０４円が原告福治（旧ヘイセイ）の手元に残っておらず，同金額は，被告新ヘイセイが法律上の原因なく利得したと主張する。原告福治（旧ヘイセイ）の上記各主張は，本件修正合意の成立を前提とするものか否か必ずしも明らかではないが，本件修正合意が成立したことは前記のとおりであるから，本件修正合意の成立を前提として，原告福治（旧ヘイセイ）の上記主張につき以下検討する。
(2) 　原告福治（旧ヘイセイ）の上記主張は，平成１４年３月４日に原告福治（旧ヘイセイ）の財産管理権が被告新ヘイセイに移転したことを前提としている。
しかし，前記１(2)アのとおり，同月中は，社印・銀行印及び銀行通帳・会社キャッシュカードは甲山Ａが管理しており，同月の経理は，原告福治（旧ヘイセイ）のＧが中心となって行っていたのであるから，同月において，被告新ヘイセイが原告福治（旧ヘイセイ）の財産を管理していたとは認めることはできず，原告福治（旧ヘイセイ）の上記主張はその前提を欠く。
(3) 　また，原告福治（旧ヘイセイ）は，債務を全て弁済しても原告福治（旧ヘイセイ）の手元には１億６９８４万７６０４円が残るはずであるとするが，本件修正合意を前提とするのであれば，被告新ヘイセイは，原告福治（旧ヘイセイ）の債務を承継しないのであるから，原告福治（旧ヘイセイ）は，金融機関や個人からの借入金だけではなく，買掛金や税金等の支払義務も負う（なお，税金については本件契約上も原告福治（旧ヘイセイ）の負担）ところ，原告福治（旧ヘイセイ）は，上記金額の算定に当たり，平成１４年３月３１日までに発生した買掛金や税金等について一切考慮しておらず（なお，平成１４年３月３１日までに発生した原告福治（旧ヘイセイ）の買掛金等の債務があることは別表１のとおり原告らも認めるところである。），原告福治（旧ヘイセイ）の主張する上記金額の算出方法が不適切なものであることは明らかである。さらに，本件修正合意を前提とするのであれば，算定の上で基礎となる数字は，本件契約の引渡期日である同年４月１日当時のものを採用すべきであるが，原告福治（旧ヘイセイ）は，金融機関からの借入金額及び預金残高は同年２月末日のものを，金融機関以外の借入金については同年３月１３日時点のものを採用するなど，同年４月１日とは異なる時点のものを採用している上，個々の項目によりその時点は区々であり，この点からも原告らの主張する金額の算出方法は不適切といえる。
上記のとおり，手元に１億６９８４万７６０４円が残るはずであるとの原告福治（旧ヘイセイ）の上記主張は，金額の算出方法が不適切であり，他方，被告新ヘイセイが，原告福治（旧ヘイセイ）の主張するような残存すべき金銭はないと主張していることを併せ考えると，原告福治（旧ヘイセイ）の別表１，２における指摘を考慮しても，債務を全て返済した後に原告福治（旧ヘイセイ）の手元に一定の金銭が残るはずであったと認めることはできないというべきである。
したがって，原告福治（旧ヘイセイ）において，損失が生じていると認めることはできず，また，被告新ヘイセイにおいて，利得があるとも認めることはできない。
(4)ア 　なお，原告らは，第１２回弁論準備手続（平成２１年１月１３日）において，「被告株式会社ヘイセイが利得した個別の金額については，主張しない。」ことを明らかにし，原告ら保有の複数の口座間における資金移動，売掛金の入金，受取手形の入金，被告新ヘイセイの原告福治（旧ヘイセイ）に対する仮払金の処理について，別表１及び２の「認否，コメント」欄，右端欄（欄名なし），「認否とコメント」欄の各記載のとおり主張するも，それ以上の具体的な事実等については主張をしない。これは，原告福治（旧ヘイセイ）が，利得や損失の存在について，被告らが主張・立証責任を負う旨主張していることによるものとも解される。しかしながら，不当利得返還請求権において，利得や損失の存在等は，不当利得返還請求権の存在を主張するものが主張・立証責任を負うのであり，本件において，被告新ヘイセイの利得や原告福治（旧ヘイセイ）の損失等につき，原告福治（旧ヘイセイ）に主張・立証責任があることは明らかであり，原告福治（旧ヘイセイ）の上記主張は，採用できない。
イ 　さらに，原告福治（旧ヘイセイ）の上記主張では足りないことについて付言する。被告新ヘイセイは，本件預金①ないし③，東京信用金庫の株式会社ヘイセイ代表取締役甲山Ａ名義の普通預金口座（口座番号〈省略〉），巣鴨信用金庫の株式会社ヘイセイ名義の普通預金口座（口座番号〈省略〉），株式会社東日本銀行の株式会社ヘイセイ代表取締役甲山Ａ名義の普通預金口座（口座番号〈省略〉），株式会社みずほ銀行の株式会社ヘイセイ名義の普通預金口座（口座番号〈省略〉），王子信用金庫の株式会社ヘイセイ代表取締役甲山Ａ名義の当座預金口座（口座番号〈省略〉）及び朝日信用金庫の株式会社ヘイセイ名義の当座預金口座（口座番号〈省略〉）について，出入金の摘要及びその相手方につき，一応の説明をしているところ，原告福治（旧ヘイセイ）は，これに対し認否するだけで，原告福治（旧ヘイセイ）が損失として主張しているものと思われる出金について，これが被告新ヘイセイの利得となっていることについては具体的な主張・立証をしない。
原告福治（旧ヘイセイ）は，一部の項目については，①乙第３５号証の貸方に記載されている，②被告新ヘイセイが負担すべきリース料である等と主張する。しかしながら，①の乙第３５号証の記載は，当該項目に係る出金が被告新ヘイセイの仮払金の補助元帳の貸方に記帳され，被告新ヘイセイの原告福治（旧ヘイセイ）に対する返還債務として処理されたことを意味するものであり，被告新ヘイセイの会計処理としては精算し返済されたことをうかがわせるものであるから，乙第３５号証の上記記載をもって，被告ヘイセイが利得していることを推認させるに足りない。②のリース料についても，リース料は被告新ヘイセイが原告福治（旧ヘイセイ）から譲り受けた車両の未払リース料であるところ，被告新ヘイセイは原告福治（旧ヘイセイ）に対し，車両の譲渡代金を支払っており，リース料の支払は譲渡人である被告福治（旧ヘイセイ）の負担となるべきものである旨の主張に照らし，上記リース料が被告新ヘイセイの利得になるものと認めるに足りない。その他の原告福治（旧ヘイセイ）主張の事実についても，直ちに被告新ヘイセイの利得となったことを推認するには足りない。
ウ 　また，総勘定元帳（甲９４，９５）に記載された売掛金・受取手形の入金についても，入金確認できたもののほかは，行方不明である等と主張している。しかしながら，被告に利得があるというためには，行方不明であるというだけでは足りず，行方不明の売掛金を被告新ヘイセイが利得していることまで主張し，立証する必要があるところ，その旨の主張・立証はない。
エ 　そして，被告新ヘイセイの原告福治（旧ヘイセイ）に対する仮払金の処理について，原告福治（旧ヘイセイ）は，別表２の「認否とコメント」欄記載のとおり，借方（原告福治（旧ヘイセイ）の被告新ヘイセイに対する債務）欄に記載された金員の多くにつき，①証拠がないこと，②平成１４年４月以降，従業員の給与等は発生しないこと，③甲山Ａの役員報酬は被告新ヘイセイが負担すべきであること等の理由をあげて，否認している。しかしながら，原告福治（旧ヘイセイ）の従業員の平成１４年３月２１日から同月３１日までの給与は同年４月末に支払われたこと（乙１９０），同年４月以降も原告福治（旧ヘイセイ）の代表者甲山Ａの役員報酬が支払われていたこと（甲６９），解雇された従業員の給与が同年５月以降も支払われたこと（甲６９，弁論の全趣旨），同年３月３１日までに原告福治（旧ヘイセイ）が負担した債務の一部は，同年４月以降も存在していたこと（甲６８，６９）を併せ考慮すれば，原告福治（旧ヘイセイ）が否認する項目に係る金員を，被告新ヘイセイが利得したと推認するに足りず，他に被告新ヘイセイがこれらの金員を利得したことを認めるに足りる証拠はない。
(5) 　以上のとおり，原告福治（旧ヘイセイ）の上記主張は，その前提を欠き，また，被告新ヘイセイの利得や原告福治（旧ヘイセイ）の損失があるとも認められないことから，同主張には理由がない。
４ 　争点(3)（被告らの不法行為責任（使用者責任）の有無）について
原告福治（旧ヘイセイ）は，原告福治（旧ヘイセイ）の手元に本来残存してしかるべき金額が残っていないのは，被告日本毛織の従業員であり，被告新ヘイセイの代表者であったＩ又は被告日本毛織の従業員であったＨが，原告福治（旧ヘイセイ）に残るはずであった金銭について，横領等の不正な行為により領得したからであり，被告日本毛織は，ＩやＨに対する監督義務等を怠ったなどとして，被告新ヘイセイは不法行為責任，被告日本毛織は不法行為責任または使用者責任を負うと主張する。
上記主張について，争点(2)と同様，本件修正合意の主張を前提として検討するに，原告福治（旧ヘイセイ）の手元に金銭が残ると認めることができないことは前記３(3)のとおりであり，原告福治（旧ヘイセイ）において損害が生じているとは認めることはできない。そもそも，原告福治（旧ヘイセイ）は，ＩないしＨが横領等の不正な行為を行ったと主張するのみで，不法行為の具体的内容を特定しておらず，主張自体失当というべきであるし，本件証拠上，ＩやＨが何らかの不法行為を行ったと認めるに足りる証拠もない。
したがって，原告福治（旧ヘイセイ）の上記主張には理由がない。
５ 　結論
以上のとおり，原告らの請求にはいずれも理由がないから，これらを棄却することとし主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　本間健裕　裁判官　田口治美　裁判官　小野本敦）

〈以下省略〉

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