判例リスト「完全成果報酬|完全成功報酬 営業代行会社」(50)平成29年 3月23日　東京地裁　平２５（ワ）３４５２５号　株主代表訴訟事件

判例リスト「完全成果報酬|完全成功報酬 営業代行会社」(50)平成29年 3月23日　東京地裁　平２５（ワ）３４５２５号　株主代表訴訟事件

裁判年月日 　平成29年 3月23日　 裁判所名 　東京地裁　 裁判区分 　判決
事件番号 　平２５（ワ）３４５２５号
事件名 　株主代表訴訟事件
裁判結果 　請求棄却　 文献番号 　2017WLJPCA03238018

要旨
◆本件会社の株主である原告が、本件会社の代表取締役であった被告Ｙ１及び取締役であった被告Ｙ２には、本件会社と証券会社との間のファイナンシャル・アドバイザリー契約（本件ＦＡ契約）の締結、本件会社の顧問である法律事務所に対する意見書の依頼等、平成２５年９月１７日付けの本件会社の臨時株主総会（本件臨時株主総会）の開催等に関する善管注意義務、忠実義務違反等があり、これにより本件会社に損害を被らせたと主張して、被告らに対し、本件会社に対する損害賠償を求めた株主代表訴訟の事案において、本件ＦＡ契約の締結等及び顧問法律事務所に対する依頼等に関する善管注意義務違反並びに忠実義務違反を否定し、また、取締役会の決議を経ないまま本件臨時株主総会の招集手続を遂行した被告らに過失があることは否定し難いものの、被告らの違法な招集手続と原告主張の損害との間に相当因果関係があるとは認められないと判断して、請求を棄却した事例

参照条文
民法６４４条
会社法２９８条
会社法３３０条
会社法３５５条
会社法３５６条
会社法３６５条
会社法４２３条
会社法８４７条

裁判年月日 　平成29年 3月23日　 裁判所名 　東京地裁　 裁判区分 　判決
事件番号 　平２５（ワ）３４５２５号
事件名 　株主代表訴訟事件
裁判結果 　請求棄却　 文献番号 　2017WLJPCA03238018

オランダ王国ロッテルダム〈以下省略〉
原告 キャヴェンディッシュ・スクエア・ホールディングス・ビー・ヴィー
同代表者マネージング・ディレクター Ａ
同訴訟代理人弁護士 中島徹
同 塩崎彰久
同 森大樹
同 平津慎副
同 森奏太郎
同 子安智博
同訴訟復代理人弁護士 岡野辰也
東京都豊島区〈以下省略〉
被告 Ｙ１
東京都練馬区〈以下省略〉
被告 Ｙ２
上記両名訴訟代理人弁護士 鯉沼希朱
川崎市〈以下省略〉
被告両名補助参加人 Ｚ１
川崎市〈以下省略〉
被告両名補助参加人 Ｚ２
東京都渋谷区〈以下省略〉
被告両名補助参加人 Ｚ３
上記３名訴訟代理人弁護士 今村誠
同 笠野さち子
同訴訟復代理人弁護士 蓜島啓介

主文

１ 　原告の請求をいずれも棄却する。
２ 　訴訟費用は原告の負担とする。

事実及び理由

第１ 　請求
１ 　被告Ｙ２は，株式会社プラップジャパンに対し，７１７５万０７４３円，及びうち５０００万円に対する平成２６年１月１６日から，うち２１７５万０７４３円に対する平成２８年２月１０日から，いずれも支払済みまで年５分の割合による金員（ただし，７１７５万０７４３円，及びうち５０００万円にする平成２６年１月１９日から，うち２１７５万０７４３円に対する平成２８年２月１０日から，いずれも支払済みまで年５分の割合による金員の限度で，被告Ｙ１と連帯して）を支払え。
２ 　被告Ｙ１は，株式会社プラップジャパンに対し，被告Ｙ２と連帯して７１７５万０７４３円，及びうち５０００万円に対する平成２６年１月１９日から，うち２１７５万０７４３円に対する平成２８年２月１０日から，いずれも支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２ 　事案の概要
１ 　本件は，株式会社プラップジャパン（以下「本件会社」という。）の株主である原告が，本件会社の代表取締役であった被告Ｙ１（以下「被告Ｙ１」という。）及び取締役であった被告Ｙ２（以下「被告Ｙ２」という。）は，本件会社と証券会社との間のファイナンシャル・アドバイザリー契約（以下「本件ＦＡ契約」という。）の締結，本件会社の顧問である法律事務所に対する意見書の依頼等，平成２５年９月１７日付けの臨時株主総会（以下「本件臨時株主総会」という。）の開催等に関する善管注意義務，忠実義務違反等があり，これにより本件会社に損害を被らせたと主張して，会社法３３０条，民法６４４条，会社法３５５条に基づき，被告らに対し，連帯して本件会社に７１７５万０７４３円，及びうち５０００万円に対する訴状送達の日の翌日（被告Ｙ１について平成２６年１月１９日。被告Ｙ２について同月１６日。）から，うち２１７５万０７４３円に対する平成２８年２月８日付け訴えの変更申立書送達の日の翌日である平成２８年２月１０日から，いずれも支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める株主代表訴訟の事案である。
２ 　前提事実（証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実は，末尾に証拠等を掲げた。その余は当事者間に争いがない。）
(1) 　本件会社は，昭和４５年９月９日に設立された，ピーアール活動全般の代行業務，企業戦略のコンサルタント業務等を目的とする株式会社である。本件会社は，株式会社東京証券取引所が運営するＪＡＳＤＡＱスタンダード市場に株式を上場しており，発行済株式の総数は４６７万９０１０株である。
本件会社は取締役会設置会社，監査役会設置会社及び会計監査人設置会社である。
本件会社の定款には，本件会社の株主総会は，法令に別段の定めがある場合を除き，取締役会の決議によって社長である代表取締役が招集すること（１３条１項前段），取締役会の決議は，取締役の過半数が出席し，出席した取締役の過半数をもって行うこと（２６条），取締役の全員が取締役会の決議事項について書面又は電磁的記録により同意した場合には，監査役が異議を述べたときを除き，当該決議事項を可決する旨の取締役会決議があったものとみなすこと（２７条）が定められている。
本件会社の取締役会規程（以下「本件取締役会規程」という。）には，取締役会の決議方法について上記定款と同旨の定めがある外，決議に特別の利害関係を有する取締役は議決に加わることができず，その場合，当該取締役は定足数及び決議要件の計算に当たっては取締役会の数に算入しない旨の定め（８条２項）や，取締役と会社間の取引及び利益相反取引の承認（９条１２号），１０００万円以上の財産の処分及び譲受（同条１４号），その他業務執行に関する重要な事項（同条２２号）は取締役会の決議を経なければならない旨の定めがある。
（甲１，４，５，１８，４２）
(2) 　亡Ｂ（以下「Ｂ」という。）は，被告Ｙ２と共に本件会社を設立し，長年本件会社の代表取締役を務めてきたが，平成２４年１２月２９日死亡した。Ｂは，死亡直前の時点で，本件会社の株式（以下「本件株式」という。）１４０万９０００株（発行済株式総数に対する所有株式数の割合（以下単に「所有割合」という。）約３０．１％，総議決権数に占める議決権の割合（以下単に「議決権割合」という。）約３５．３％）を保有していた。
補助参加人Ｚ１はＢの妻，同Ｚ２及び同Ｚ３（以下「補助参加人Ｚ３」という。）はＢの子である。Ｂの死亡直前の時点で，同Ｚ１は本件株式９万株（所有割合約１．９％，議決権割合約２．３％），補助参加人Ｚ３は本件株式７万株（所有割合約１．５％，議決権割合約１．８％）をそれぞれ保有していたが，Ｂの死亡により，その地位及び同人の保有に係る本件株式を相続した。
（甲１，２，３２，乙３２）
(3) 　被告Ｙ１は，平成２年１０月本件会社の取締役，平成１９年１１月同代表取締役にそれぞれ就任したが，平成２７年１１月２６日をもって取締役を退任した。被告Ｙ１は，平成２４年当時，本件株式１４万株（所有割合約３．０％，議決権割合約３．５％）を保有していた。（甲１，４，３２，乙１７，１８）
(4) 　被告Ｙ２は，本件会社の設立時からの取締役であり，平成１４年１１月専務取締役に就任したが，平成２７年１１月２６日をもって取締役を退任した。被告Ｙ２は，平成２４年当時，本件株式２３万株（所有割合約４．９％，議決権割合約５．８％）を保有していた。（甲１，４，３２，乙１７，１８）
(5) 　原告は，コミュニケーションサービス・グループであるＷＰＰグループ（以下「ＷＰＰ」という。）に属し，オランダ王国に所在する法人で，本件会社に対し被告らを相手方とする訴訟提起を求めた平成２５年１０月１０日の６か月前から，本件株式９３万５８００株（所有割合約２０．０％，議決権割合約２３．４％）を引き続き保有する株主である。
ＷＰＰの基幹企業グループであるオグルヴィ・グループの日本法人であるオグルヴィ・アンド・メイザー・ジャパン合同会社は，原告の常任代理人（外国人投資家に代わって，配当金及び諸通知の受領や，名義書換請求権及び増資・新株引受権等の権利行使等を行う日本国内における代理人）である。Ｃ（以下「Ｃ取締役」という。）は，オグルヴィ・アンド・メイザー・ジャパン合同会社の相談役であり，平成１４年８月から本件会社の非常勤取締役であったが，平成２５年１１月２８日をもって退任した。
（甲１，４，３２，５０，８３）
●●●
(7) 　ｃ社は，以前から本件株式の取得の可否につき打診してきていたところ，平成２４年５月２５日，本件会社のファイナンシャル・アドバイザー（以下「ＦＡ」という。）であるとする三菱ＵＦＪモルガン・スタンレー証券株式会社（以下「ＭＵＭＳＳ」という。）とｃ社のＦＡである大和証券株式会社（以下「大和証券」という。）との間で，ＦＡ間キックオフ会議が開催された（甲６，５１）。
(8) 　本件会社（代表取締役被告Ｙ１）とＭＵＭＳＳは，平成２４年９月２５日，契約期間を同月３０日までとし，ＭＵＭＳＳが本件会社の中期経営計画の策定支援を含む資本政策の検討に関するファイナンシャル・アドバイスを提供し，本件会社がアドバイザリー料として，同年５月１日から１か月当たり５００万円，中期経営計画提出時に５００万円を支払うとの内容のＦＡ契約を締結する旨の記載のある同年５月１日付け契約書を取り交わした（甲９）。
その後，本件会社は，ＭＵＭＳＳに対し，同社のＦＡ業務に対する対価として，平成２４年１０月１０日２０００万円，平成２５年３月２９日１０００万円（合計３０００万円）を支払った。
(9) 　本件会社は，法律顧問であるａ法律事務所（以下「本件顧問法律事務所」という。）に対して意見照会を行い，同事務所から平成２４年１２月２０日付け「アドバイザリー契約の締結の件」と題する意見書（甲２５）及び平成２５年６月５日付け「アドバイザリー契約の締結の件(2)」と題する意見書（甲２７）の提出を受けた（甲２５，２７）。
(10) 　本件会社の監査役会は，外部の４名の弁護士（以下「本件外部弁護士」という。）に対し，本件ＦＡ契約が会社法３５６条１項３号の利益相反取引に該当するか，同契約の締結につき本件会社の取締役会決議を要するかにつき意見照会を行い，本件外部弁護士から，平成２５年９月９日付け「株式会社プラップジャパンと三菱ＵＦＪモルガン・スタンレー証券株式会社との間のファイナンシャル・アドバイザリー契約締結の件」と題する書面（甲１５。以下「本件外部弁護士意見書」という。）の提出を受けた。本件会社は，本件外部弁護士に対し，上記の意見照会に対する弁護士手数料として，合計４２０万円（税込み）を支払った。（甲１５，乙１３の１・３・５・７）
さらに，本件会社の監査役会は，本件外部弁護士に対し，監査報告書の作成や本件会社の株主からの提訴請求への対応等に関する助言等を求め，これに対する弁護士手数料として，合計８４万円（税込み）を支払った（乙１３の２・４・６・８）。
(11) 　被告Ｙ１は，平成２５年９月２日付けで，本件会社の株主に対し，同月１７日開催予定の本件臨時株主総会を招集する旨の招集通知（以下「本件招集通知」という。）を発送した。本件会社は，同日，本件臨時株主総会を開催した。（甲２８）
(12) 　原告は，その保有する本件株式９３万５８００株について平成２５年９月１８日付けで個別株主通知の申出を行い，同月２５日付けで同通知がされた後，同年１０月１０日，本件会社に対し，被告らを相手方として損害賠償請求訴訟を提起するよう請求したが，本件会社がこれに応じなかったため，同年１２月２７日，本件訴訟を提起した（原告が同日本件訴訟を提起したことは顕著な事実。その余は甲３の１・２，３１）。
３ 　争点及び当事者の主張の要旨
(1) 　本件ＦＡ契約の締結又はＦＡ業務の依頼に関する善管注意義務違反及び忠実義務違反並びに法令違反に基づく損害賠償責任の有無
（原告の主張）
ア　本件ＦＡ契約は，本件会社の業務に必要がなく，又は本件会社が締結すべきものではなかったこと（任務懈怠・その１）
（ア）　被告らは，平成２４年５月頃，本件会社をして，その費用負担の下に，ＭＵＭＳＳとの間で，本件会社の業務に必要がなく又は本件会社が締結するべきではない本件ＦＡ契約を締結せしめた。
その後，本件ＦＡ契約は，平成２４年９月２５日，ＭＵＭＳＳが本件会社に提供するサービスの内容を「貴社の中期経営計画の策定支援を含む貴社の資本政策の検討」と，本件会社がＭＵＭＳＳに対して支う払報酬を，１か月当たり５００万円のアドバイザリー料（平成２４年５月から同年９月までの５か月分合計２５００万円）及び中期経営計画が提出された時点で支払う５００万円（合計３０００万円）と，それぞれ変更した上で，その旨の記載のあるＦＡ契約書が取り交わされた（ただし，契約日付は同年５月１日とされた。）。
（イ）ａ　本件ＦＡ契約が，本件会社の業務に必要がなく又は本件会社が締結するべきではないものであることは，①被告ら及びＢは本件株式の売却を企図しており，本件ＦＡ契約は被告ら及びＢといった大株主兼取締役の利益のために（すなわち，これらの者と買主候補者との間で株式譲渡の交渉を円滑に進めるために）締結されたものであって，本件会社がこれを締結する必要がなかったこと，②本件株式の処分を伴う本件会社のＭ＆Ａ取引（以下「本件Ｍ＆Ａ取引」という。）は，大株主兼取締役であった被告ら及びＢと一般株主との間における利益相反を生じさせるものであること，③本件ＦＡ契約には，被告ら及びＢが自らの費用負担によってサポートを受けるべき事項が多数含まれていたことから，明らかである。
ｂ　このうち，上記②の利益相反とは，大株主兼取締役である者が，善管注意義務・忠実義務の観点から，自らの利益と一般株主（会社）の利益が相反する立場に身を置いてはならないという問題である。すなわち，株式の売却を企図する大株主兼取締役は，売却価格の観点よりも売却可能性を優先する可能性が高いこと，スクイーズアウトを伴うＭ＆Ａであれば，一般株主はその意思にかかわらず株式を手放すことを強いられること，スクイーズアウトを伴わないＭ＆Ａであれば，大株主兼取締役は株式を処分して株主でなくなるのに対し，一般株主は株主として会社に残らざるを得ないことからすると，取締役が当該Ｍ＆Ａを主導する多数派株主の立場にある場合には，多数派にとって望ましいＭ＆Ａ取引であっても一般株主にとって望ましくないことも十分あり得るところであり，他の少数株主との間で利益相反関係が生じ得る。
ｃ　また，上記③については，ＭＵＭＳＳが平成２４年４月～５月にスコープ（業務の範囲）を定めた本件ＦＡ契約に基づくサービスの内容は，別紙（本件ＦＡ契約におけるスコープ。本件外部弁護士意見書に基づいて作成したもの）に記載のとおりであり，これらが，本件会社のみが行うべき事項に関するサポート（以下「提供項目①」という。），本件会社と株式の譲渡を企図する株主のいずれもが行うべき事項に関するサポート（以下「提供項目②」という。），譲渡を企図する株主のみが行うべき事項に関するサポート（以下「提供項目③」という。）のいずれに該当するかについても，同別紙に記載のとおりである。
本件ＦＡ契約に基づき提供されるサービスの中に提供項目②及び同③が含まれることから明らかなように，本件ＦＡ契約に基づき提供されるサービスは，本来，被告ら及びＢが個人として自ら費用負担すべきサービスを含むにもかかわらず，ＭＵＭＳＳへのアドバイザリー料等という名目の下，本件会社がその費用を負担していたものである。
（ウ）　それにもかかわらず，被告らは，自らの保有する本件株式の売却を企図しつつ，本件会社をして本件ＦＡ契約を締結せしめたものであり，その際，本件ＦＡ契約締結に関する交渉内容を知らず，Ｂのみが実質的に決定を下す立場にあったとは考えられないから，被告らの行為は善管注意義務（会社法３３０条，民法６４４条）及び忠実義務（会社法３５５条）に違反する。
仮に，被告らが本件ＦＡ契約締結に関する交渉内容を知らなかったとしても，被告らは，違法な本件ＦＡ契約締結を中止するように進言できたにもかかわらずこれを行っていないから，実質的決定権の有無にかかわらず，監視監督義務に違反したといえるので，善管注意義務及び忠実義務にも違反したことになる。
イ　本件ＦＡ契約の締結は間接取引（会社法３５６条１項３号，３６５条１項）に該当すること（任務懈怠・その２）
（ア）　被告Ｙ１は，前記のとおり，本件会社にとって必要のない本件ＦＡ契約を締結し，ＭＵＭＳＳへのアドバイザリー料等の名目の下，本件会社をして支払う必要のない費用を負担させていたのであり，外形的・客観的に本件会社の犠牲において自らの利益になる契約をしたものであるから，本件ＦＡ契約の締結は「株式会社が（中略）取締役以外の者との間において株式会社と当該取締役との利益が相反する取引をしようとするとき」（会社法３５６条１項３号，３６５条１項）に該当する。
それにもかかわらず，本件会社の代表取締役であった被告Ｙ１は，本件会社の取締役会の承認を受けることなく本件ＦＡ契約を締結し，また，被告Ｙ２は，被告Ｙ１及びＢと共に本件会社が本件ＦＡ契約を締結することを決定したのであるから，いずれも会社法３５６条１項３号，３６５条に違反する。
したがって，被告らは，法令違反行為をしたものとして，善管注意義務（会社法３３０条，民法６４４条）及び忠実義務（会社法３５５条）に違反するから，本件会社に対して会社法４２３条１項の責任を負う（本件会社に必要のない本件ＦＡ契約を締結した被告Ｙ１は，同条３項１号により任務懈怠が推定され，同契約の締結を決定した被告Ｙ２も同項２号により任務懈怠が推定される。）。
（イ）　利益相反取引に関して事後承認がされたとしても，これによって取締役の会社に対する任務懈怠責任が阻却されることにはならない。
また，平成２５年１０月２１日開催された取締役会における利益相反取引の承認決議については，被告ら及び補助参加人Ｚ３は特別利害関係取締役に該当するから，同人らの議決権行使は無効であり，当該決議は過半数の賛成を得たことにならないから無効である。
さらに，本件ＦＡ契約については，取締役会において「取引につき重要な事実の開示」（会社法３５６条１項柱書，３６５条１項）が行われていないから，利益相反取引の承認としての取締役会決議は無効である。
ウ　本件ＦＡ契約の締結又はＦＡ業務の依頼は重要な業務執行の決定（会社法３６２条４項）に該当すること（任務懈怠・その３）
（ア）　本件ＦＡ契約の締結又はＦＡ業務の依頼は，「重要な業務執行の決定」（会社法３６２条４項）に該当するにもかかわらず，被告らは，本件会社の取締役会決議を得ないまま，本件会社をして本件ＦＡ契約を締結させ，又はＦＡ業務を依頼させたのであり，同項に違反するのみならず，取締役と会社間の取引及び利益相反取引の承認については取締役会の決議を経なければならないと定める本件取締役会規程９条１２号にも違反する。
（イ）　本件ＦＡ契約は平成２４年５月頃に締結されたものであるから，被告らは，その頃までに取締役会の承認を得るべきであった。
仮に，被告らが平成２４年５月頃までの間にＭＵＭＳＳとの間で報酬金額について明確な合意に達していなかったとしても，被告らは，ＭＵＭＳＳに対してＦＡ業務の依頼をすることにより，本件会社を相当な報酬（商法５１２条）が請求され得る立場に置いたものであり，当該依頼は「重要な業務執行の決定」に当たるから，当該依頼を行う平成２４年５月頃までに取締役会の承認決議を得るべきであった。また，被告らは，遅くとも本件ＦＡ契約の契約書が取り交わされた同年９月２５日までには，取締役会の承認決議を得るべきであった。
（ウ）　平成２４年１０月１１日開催された取締役会においては，第４２期（平成２３年９月１日から平成２４年８月３１日までの事業年度）の決算短信につき承認決議がされたにすぎず，本件ＦＡ契約の締結につき取締役会の承認決議がされたわけではない。仮に，上記取締役会において，本件ＦＡ契約の締結が独立の議題になっていたとしても，その承認決議に参加したＣ取締役は反対し，取締役１名は棄権し，被告ら及びＢは特別利害関係取締役に該当するのであるから，当該決議は過半数の賛成を得たことにならず，無効である。
平成２５年１０月２１日開催された取締役会の決議が無効であることは，前記イ（イ）で述べたとおりである。
エ　損害
（ア）　本件ＦＡ契約に基づく報酬合計３０００万円
本件会社が本件ＦＡ契約に基づき支出した報酬合計３０００万円は，被告らの前記アないしウの各任務懈怠といずれも相当因果関係のある損害であるから，被告らはこれを賠償する責任を負う。
（イ）　検証に要した費用合計５０４万円
ａ　本件外部弁護士意見書作成費用４２０万円
被告らが前記アないしウの各任務懈怠により善管注意義務及び忠実義務並びに法令に違反し，本件会社をして，本件ＦＡ契約を締結させてその費用を負担させたことから，本件会社の監査役会は，この問題に関して調査を行う必要があると判断し，本件外部弁護士に対して意見書の作成を依頼した。したがって，本件会社が本件外部弁護士に対して支出した本件外部弁護士意見書に係る弁護士手数料４２０万円は，被告らの上記各任務懈怠といずれも相当因果関係のある損害であるから，被告らはこれを賠償する責任を負う。
ｂ　本件外部弁護士に対して助言を求めた費用合計８４万円
被告らが前記アないしウの各任務懈怠により本件会社をして本件ＦＡ契約を締結させてその費用を負担させたことから，本件会社の監査役会は，本件外部弁護士に対し，平成２５年１０月３１日付け監査報告書の記載方法に関する助言や，原告の提訴請求への対応に関する助言を依頼した。したがって，本件会社が上記依頼の対価として本件外部弁護士に対して支出した弁護士手数料合計８４万円は，被告らの上記各任務懈怠といずれも相当因果関係のある損害であるから，被告らはこれを賠償する責任を負う。
（被告らの主張）
ア　原告の主張ア（本件ＦＡ契約の必要性等）について
（ア）　本件ＦＡ契約が平成２４年５月頃の時点で締結されていたことは否認する。
仮に，上記時点で本件ＦＡ契約が締結されていたとすれば，その締結者は被告らのいずれでもない（被告Ｙ２は，同契約の締結権限さえも有しない。）。当時，代表取締役会長であり実質的に決定を下す立場にあったＢは，ＦＡの成功報酬が高すぎるとしてＭＵＭＳＳとの間の交渉を継続しており，被告らはその交渉内容を知らない。
本件ＦＡ契約が締結されたのは平成２４年９月２５日頃であるが，その際の契約締結者は被告Ｙ１であり，被告Ｙ２は取締役としての行為をしていない。
（イ）　本件ＦＡ契約については，本件会社の将来的な資本政策や経営戦略に関わるものであることから，経営判断の原則が妥当し，取締役は，ＦＡの起用の時期，条件等について幅広い裁量を有するものと考えられる。本件に関する経緯及びＭＵＭＳＳが実施した業務に照らし，本件会社がＦＡを選任する必要があったことは明らかである。会社にとって，支配株主の移動が，会社の経営戦略や資本政策（株主価値の最大化及び少数株主保護と言い換えることもできる。）の観点から極めて重要な関心事となることは当然である。
イ　原告の主張イ（本件ＦＡ契約が間接取引に該当すること）について
（ア）　会社法３５６条１項３号の利益相反取引（間接取引）とは，外形的・客観的に会社の犠牲において取締役に利益が生ずる形の行為とされている。本件ＦＡ契約は，本件会社がＭＵＭＳＳをＦＡとして起用してそのＦＡサービスの提供を受けることを内容とするものであり，外形的・客観的（あるいは一般的・抽象的あるいは類型的）に見て，何ら会社の利益の犠牲において被告らに利益が生ずる行為とはいえず，取締役との間で利益が衝突する取引でもないことは明らかであるから，本件ＦＡ契約が利益相反取引（間接取引）に当たることはあり得ない。
なお，本件ＦＡ契約が本件会社及びＢ双方の利益になるものであったとしても，これが本件会社とＢとの利益が相反する取引になるものでないことは当然である。
（イ）　仮に，本件ＦＡ契約が平成２４年５月締結されたとすれば，その交渉主体はＢであり，被告らはいずれも交渉内容を知らず，契約締結をしていないから，利益相反取引によって責任を負うことは考えられない。同年９月２５日の本件ＦＡ契約の締結について，その契約締結者は被告Ｙ１であり，被告Ｙ２は取締役としての行為をしていない。
（ウ）　仮に，本件ＦＡ契約が利益相反取引に当たるとしても，平成２５年１０月２１日の取締役会において，賛成５，反対３で承認決議を得ている。
なお，仮に，当該承認決議に特別利害関係人が参加したとしても，それを除外してもなお決議の成立に必要な多数が存するときはその効力は否定されるものではないと解される（最高裁判所平成２８年１月２２日第二小法廷判決・民集７０巻１号８４頁）ところ，本件においては取締役１名が除外されても，定足数７名，賛成４，反対３となり決議の効力に影響はない。
ウ　原告の主張ウ（本件ＦＡ契約の締結等が重要な業務執行の決定に該当すること）について
（ア）　「その他の重要な業務執行の決定」（会社法３６２条４項柱書）とは個別具体的な総合考慮により判断すべきものと解されるところ，本件会社の従前の取扱いからすれば，一定期間における業務発注について総額が３０００万円程度であるとしても，取締役会の承認決議の対象とはされていなかった。一定の期間継続する業務に関し一定期間ごとに積算される対価については，その期間の間に業務執行における収支が生じることからすれば，対価の総額をもって，一時的な財産処分等の場合の対価と同様に考えるのは適当でない。
（イ）　仮に，本件ＦＡ契約が平成２４年５月締結されたとすれば，被告らはいずれも契約締結をしていない（被告Ｙ２は，同契約の締結権限さえも有していない。）。同月頃本件ＦＡ業務の依頼があったとすれば，その依頼者は被告らのいずれでもない。同年９月２５日本件ＦＡ契約を締結したのは被告Ｙ１である（被告Ｙ２は取締役としての行為をしていない。）。
（ウ）　本件ＦＡ契約の締結については，まず，平成２４年１０月１１日開催された取締役会において，取締役全員による承認決議があり，平成２５年１０月２１日開催された取締役会においても承認決議があった。
なお，仮に，特別利害関係人がこれらの決議に参加したとしても，その決議の効力に影響がないことは，前記イ（ウ）で述べたとおりである。
エ　原告の主張エ（損害）について
（ア）　前記のとおり，本件ＦＡ契約は本件会社にとって必要なものであったから，同契約に基づく報酬合計３０００万円を本件会社の損害と見ることはできない。仮に，取締役会の承認が事後にされたとしても，そのことにより，本件会社が損害を被ったことになるわけではない。
（イ）　検証に要した費用合計５０４万円は，本件会社のとるべき行為のアドバイスないしあるべき手続の確定等のための費用であり，コーポレートガバナンスに係る費用であるから，これを取締役が賠償する謂われはなく，取締役の任務懈怠と相当因果関係のある損害とは認められない。
(2) 　本件顧問法律事務所に対する法律事務の依頼等に関する善管注意義務違反及び忠実義務違反に基づく損害賠償責任の有無
（原告の主張）
ア　被告らは，他の取締役及び監査役から本件ＦＡ契約の締結に関する善管注意義務及び忠実義務並びに法令違反に関する責任追及を受けた際，当該追及が明らかに合理性を有するものであったにもかかわらず，本件会社の費用負担において，本件顧問法律事務所に対し，被告らの行為を無理に弁明するための法律事務の依頼を行ったが，これは善管注意義務及び忠実義務に違反する行為である。
イ　本件会社は，平成２４年９月２日から平成２５年１１月２８日までの間，本件顧問法律事務所に対し，法律事務を依頼し，その対価として合計２６１４万７５１１円（税込み）を支払った。この支払に係る弁護士報酬請求書には，法律事務明細として「貴社資本政策に関する件」と記載されているが，この「資本政策」とは名目上のものである。したがって，上記依頼に係る法律事務は，被告ら及びＢの保有する本件株式の処分に関する依頼に関するものであり，かつ，被告らが自らの保身を図るために依頼した，自己の行為を正当化するための意見の提出（意見書の作成）を含むものである（原告は，当初，本件会社が本件顧問法律事務所に法律事務を依頼して支払った費用が少なくとも４３９万６７６８円を下らないと算定し，これを含めて５０００万円の請求をしたが，その後，被告らから資料が開示されたことを受けて，請求金額を，上記を含む２６１４万７５１１円とし，差額である２１７５万０７４３円につき請求の拡張をした。）。
ウ　したがって，本件会社が本件顧問法律事務所に対して支出した２６１４万７５１１円（甲６９（枝番号を含む。））は，被告らの上記行為と相当因果関係のある損害であり，被告らはこれを賠償する責任を負う。
また，本件会社が本件外部弁護士に対して支出した弁護士手数料８４万円（(1)（原告の主張）エ（イ）ｂ参照）のうち，提訴請求への対応に関する助言のために必要な費用も，上記行為と相当因果関係のある損害である。
（被告らの主張）
ア　原告は，本件顧問法律事務所がした平成２４年９月２日から平成２５年１１月２８日までの１年以上の間の法律事務につき，その全てがまとめて被告らの行為を無理に弁明するための法律事務に当たるとするが，被告らのどのような行為がどのような態様で取締役としての善管注意義務及び忠実義務の違反になるのかは明らかでない。いずれにしても，被告らが，経営判断の原則の適用の下で，取締役としての裁量の幅を逸脱して法律事務の依頼をしたことはない。
イ　本件顧問法律事務所に対する依頼により支出した費用については，これが，「資本政策に関する件」に係る依頼に対する費用であれば本件会社が払うべきものであることは当然である。
本件会社が本件外部弁護士に対して支出した弁護士手数料８４万円のうち，提訴請求への対応に関する助言のために必要な費用は，コーポレートガバナンスに係る費用であるから，相当因果関係のある損害とはいえない。
(3) 　本件臨時株主総会の開催に関する法令違反に基づく損害賠償責任の有無
（原告の主張）
ア　被告らは，違法な招集手続に基づき本件臨時株主総会を開催したものであり，これは，会社法２９８条１，４項，定款１３条１項前段，会社法２９８条１項５号，同法施行規則６３条３号イ，ニに違反する。
イ　被告らが行った招集手続の違法は，株主総会の日時や場所等の法定事項つき取締役会の決議を得ないなど，いずれも会社法に明示的に手続要件として規定されたことの不履践であり，このような手続違背について勘違いや誤りはあり得ないから，被告らは招集手続に法令違反があることを認識していたものである。それにもかかわらず，被告らは，違法な招集手続に基づき本件臨時株主総会を強行開催し，本件会社をして，本来であれば負担する必要のない弁護士費用等を負担させたものであって，善管注意義務及び忠実義務に違反して本件会社に損害を生じさせたものといえるから，会社法４２３条１項に基づく損害賠償責任を負う。
ウ　被告らが株主総会の開催を強行すれば，株主が差止めの仮処分を申し立てることは必然的な流れであることからすると，本件会社が本件臨時株主総会開催禁止の仮処分命令申立事件に対する対応のために本件顧問法律事務所に対して支出した１０５６万３２３２円（乙１４（枝番号を含む））は，上記善管注意義務違反等の行為と相当因果関係ある損害である。
また，本件会社が本件外部弁護士に対して支出した弁護士手数料８４万円（(1)（原告の主張）エ（イ）ｂ参照）のうち，提訴請求への対応に関する助言のために必要な費用も，上記行為と相当因果関係のある損害である。
（被告らの主張）
ア　本件臨時株主総会の招集手続は違法ではない。また，実際に招集手続を行ったのは被告Ｙ１であり，被告Ｙ２は取締役としての行為をしていない。
イ　仮に，本件臨時株主総会の招集手続に違法があったとしても，平成２５年７月１６日の取締役会は，Ｃ取締役が本件臨時株主総会を招集する旨の決議を求めて臨時取締役会の招集を請求したために開催され，同取締役会において全会一致でその旨の決議がされたなど，本件顧問法律事務所所属の弁護士作成の意見書（乙２９）が指摘する事情が存在しており，法律の専門家であっても，招集手続に違法があったか否かの判断は難しいものであったことからすれば，被告らが，同招集手続には法令上の瑕疵はないという同意見書の見解に従って本件臨時株主総会の招集手続を行ったことには過失がない。
ウ　株主が本件臨時株主総会の開催の差止めを求めて申し立てた株主総会開催禁止の仮処分命令申立事件について，東京地裁は同申立てを却下し，東京高裁も抗告を棄却しているのであって，本件臨時株主総会はそもそも差し止めるべきものではなかったという結論が確定しているのであり，本件会社が保全事件に関してした支出は本件会社の利益にかなうものであるから，損害とはならない。
また，上記の仮処分命令申立てがされた場合に，これに対してどのような対応をするかは，その時点で本件会社が判断することであるから，本件臨時株主総会の招集手続の法令違反と上記の仮処分命令申立てへの対応に要した費用との間には相当因果関係がない。
本件会社が本件外部弁護士に対して支出した弁護士手数料８４万円のうち，提訴請求への対応に関する助言のために必要な費用については，前記(2)（被告らの主張）イ記載のとおりである。
第３ 　当裁判所の判断
１ 　前記前提事実，証拠（後記認定事実末尾に記載のもののほか，甲８３，乙３１～３３，証人Ｄ，証人Ｃ，被告Ｙ１，被告Ｙ２）及び弁論の全趣旨によれば，本件ＦＡ契約締結に係る経過等につき，次の事実が認められる。
(1) 　本件会社は，平成２０年から平成２１年にかけて，大手広告代理店であるｄ社ほか１社から資本提携の打診を受け，平成２３年１２月頃，改めてｄ社からＴＯＢによる過半数以上の株式取得を考えたい旨の申入れを受けた（甲６，３２）。
他方，Ｂは，平成２４年２月１０日，Ｃ取締役を介して，ｃ社がＢの株式を買い取る意向がある旨を聞き，同月２７日ｃ社に対し，上記意向に応じる意思がある旨を伝えた。そして，本件会社は，同年３月２７日ｃ社から，本件会社の株式についてＴＯＢにより過半数以上，できれば１００％取得したいとの意向を表明されるとともに，爾後の協議はＦＡを立てて行いたいとの要請を受けたため，同年４月１３日，被告Ｙ２とＭＵＭＳＳの担当者との間で，ＦＡ契約の締結に向けて打合せを行った。（甲６）
(2) 　本件会社（Ｂ及び被告ら）は，平成２４年４月２５日，ＭＵＭＳＳの担当者との間で，ＦＡ業務の内容について打合せを行い，ＭＵＭＳＳから次の内容の記載のある同日付け討議資料（甲３２。以下「４月討議資料」という。）の交付を受けた（甲３２）。
ア　本件に関するＭＵＭＳＳの理解
（ア）　本件会社の主要経営陣兼大株主（Ｂ及び被告ら）は，従前から経営の方向性を模索してきたが，約１年前からＢに対して広告大手や放送局から本件株式の取得の打診があり，本件会社はこれらの買受候補者との間で独自に交渉を進めてきた（なお，同資料中，「本件における主要な当事者の整理」と題するペーパーにも，主要経営陣兼大株主としてＢ及び被告らの名前が記載されている。）。
（イ）　Ｂは，保有する本件株式を売却する意向を有している一方で，本件会社の経営の方向性を見定めたいとの考えである。
イ　本件推進上の主な留意点
①本件株主間契約の精査及びＷＰＰの意向確認，②買受候補者の整理，③売却プロセス・スキームの検討及び④適切な売却価格の検討の項目ごとに留意点が記載され，本件を円滑に進めるためには，本件株主間契約の精査及び買受候補者の確認・整理を行った上で，早急に大株主及び本件会社としての方針を固めることが重要であるなどと記載されている。
ウ　ＦＡの役割
「貴社【・大株主様】ファイナンシャル・アドバイザーとしての役割・機能」は，（ア）本件会社の戦略・目標設定の社内意思決定のサポート，（イ）取引プロセス実施のためのサポート（①全体コーディネーションの実施，②ＷＰＰとの協議に関する支援（本件会社の法務アドバイザーと共同して，本件株主間契約を精査し，本件Ｍ＆Ａ取引への影響等に関してアドバイス。ＷＰＰとの協議を支援），③バリュエーション（価値評価分析）関連手続の支援，④オークション・プロセスの管理の支援，⑤デュー・ディリジェンス（以下「ＤＤ」という。）実施のサポート，⑥契約書作成／条件交渉サポート，⑦プレスリリース／ＩＲ対応サポート（必要に応じて）），（ウ）公開買付けに関するサポートである。ＭＵＭＳＳは，本件会社及び大株主の意向を最大限実現するために，最善の方法を検討し，本件Ｍ＆Ａ取引のプロセスを推進していく。
(3) 　本件会社（Ｂ及び被告Ｙ２）は，平成２４年５月１０日，ＭＵＭＳＳの担当者との間で打合せを行い，ＭＵＭＳＳから，次の内容の記載のある同日付け「弊社アドバイザリー・サービスのご提案」と題する書面（甲７，乙２。以下「５月サービス提案資料」という。）の交付を受けた。同打合せにおいては，Ｂが同資料のうち１．５億円の取引手数料については高額であるとして難色を示したため，全体の報酬額の確定は持ち越しとなったが，月額５００万円のアドバイザリー料を支払うこと，ＭＵＭＳＳが本件会社のＦＡとしての活動を行うこと及びＭＵＭＳＳが提供するサービスの内容については，異論が出なかった（甲７，乙２）。
ア　ファイナンシャル・アドバイザリー・サービスの提案
（ア）　想定スケジュール（案）
①平成２４年５月から，売却プロセス・スケジュールの策定を開始し，②同月からＷＰＰとの協議を開始し，同年８月下旬にはＷＰＰとの最終条件協議を行い，同年１０月中旬にはＷＰＰとの最終合意に至り，③同年５月から売却プロセスの検討を開始し，同年６月には売却プロセスの準備（事業計画策定，開示資料の準備を含む。）に着手し，同年７月からは売却プロセス（１次入札，ＤＤプロセス，最終条件交渉）を行って同年１０月中旬には契約締結，案件公表をした上，同年１１月末までの間にＴＯＢを実施して，その後，スクイーズアウトに至る（ただし，ＷＰＰや買受候補者との協議状況等により大幅に変更される可能性がある。）。
（イ）　ＦＡの役割
表題が「貴社ファイナンシャル・アドバイザーとしての役割・機能」と変更され，「２　取引プロセス実施のためのサポート」のうちの「２－２　ＷＰＰとの協議に関する支援」に，ＷＰＰが買受候補者と締結する公開買付け応募契約若しくは株主間契約のレビューが付加され，さらに，「４　その他」として，スクイーズアウト実施のサポートが付加されている。
（ウ）　本件会社に対するサポート体制
ＭＵＭＳＳのチーム体制を紹介するとともに，ＭＵＭＳＳが本件会社の要望に沿ったアドバイザリー・サービスの提供を行うべく，プロジェクト・チームを組成し，本件会社経営陣を始めとするプロジェクト関係者や本件会社の株主にとって最も望ましい内容の取引を実行すべく全力で支援に当たる旨が記載されている。
（エ）　本件における報酬体系についての提案
ＭＵＭＳＳのＭ＆Ａ案件におけるアドバイザリー・サービスの報酬体系は，①アドバイザリー契約の期間中のＭＵＭＳＳのプロジェクト・チームの実働に応じたアドバイザリー料，及び②取引の成約をもって支払を受ける取引手数料から成る。①のアドバイザリー料としては，実働起算日から月額５００万円（なお，アドバイザリー料の累積支払額は②の取引手数料の内数となる。），②の本件の売却プロセス（ＷＰＰとの交渉サポートを含む。）に関する取引手数料として１．５億円（なお，支払時期は，契約締結時に半額，本件の完了時に残額とする。）を提案する。
これとは別に，本件においては，インセンティブボーナスとして，本件契約日時点の時価総額に対してプレミアムが４０％以上付された場合，４０％を超過した部分の１０％相当額の支払を提案する。
イ　ＷＰＰの意向確認の準備
ＷＰＰに対して本件株式のうちＢ持分を売却する意向である旨を伝え，これに同意（上記Ｂ持分の他社への売却を合意）する場合には，本件株式のうちＷＰＰ持分を引き続き保有するのか否かを確認し，これに同意しない場合には，ＷＰＰとの売却交渉を行う（ＷＰＰが他社への売却に応じないときは，本件Ｍ＆Ａ取引は成立しない。）。
ウ　売却プロセスの予備的検討
一次売却プロセスの準備をするとともに，二次売却プロセスとして，本件会社の３～５か年事業計画を策定し，買受候補者に開示するかを検討する。
(4) 　本件会社（Ｂ及び被告Ｙ２）は，平成２４年５月２４日，ＭＵＭＳＳの担当者との間で打合せを行い，ＭＵＭＳＳから同日付けの討議資料（甲３３。以下「５月討議資料」という。）の交付を受けた。同資料には，ｃ社の意向表明書の概要とこれに対する検討事項が記載されており，その中で，次回ＦＡ間ミーティングにおいてｃ社の提案内容を確認するとともに本件会社の意向を明確に伝達する必要があること，ＤＤについては，法務，財務，税務，ビジネス等のフルＤＤを想定するとして，事業計画（将来計画）を策定する必要性があることについても言及されている。
上記打合せにおいて，ＭＵＭＳＳとｃ社のＦＡである大和証券との打合せを早急に設定すること，本件会社の経営企画室と経理部を含めてチームを組成し，経営企画室に３か年程度の事業計画を作成させることが確認され，これに基づき，平成２４年５月２５日にはＭＵＭＳＳと大和証券との間のＦＡ間ミーティングが開かれるとともに，同年６月４日には，被告Ｙ２及び事業計画やマネジメント・プレゼンテーション資料作成の実務を担当する本件会社の経営企画室長とＭＵＭＳＳの担当者との顔合わせが行われた（甲６，３３，乙１９，２３の２）。
その後，事業計画案の作成のため，本件会社（被告Ｙ２，経営企画室長）とＭＵＭＳＳの担当者は，平成２４年６月１２日，同月２７日，同年７月３日及び同月２０日，打合せを行った（甲６，乙２１の２（枝番号を含む），２１の３，２３の６）。
(5) 　本件会社（被告Ｙ２）は，平成２４年５月３１日，ｄ社に対し，正式にＦＡを立てて案件を進める旨を説明し，同年６月５日のｄ社との打合せにおいて，ＭＵＭＳＳを本件会社のＦＡとして紹介するとともに今後の進め方について協議した。しかし，ｄ社は，同年７月５日，本件会社に対し，ｄ社の社名をＷＰＰに開示した上で協議の可能性について検討するというＷＰＰの提案に応じることはできないなどとして，本件Ｍ＆Ａ取引を断念する旨を伝えてきた。（甲６，乙２３の４）
(6) 　この間，本件会社（Ｂ及び被告ら）は，平成２４年６月１２日，ＭＵＭＳＳの担当者も同席の上でＷＰＰと電話会議を行い，現在，本件会社を買収したいという複数の買受候補者が現れ，同候補者はＴＯＢにより全ての株式の取得を含めて検討していること，本件会社がＦＡとしてＭＵＭＳＳを選任したことなどを説明したところ，ＷＰＰから，ＷＰＰと相談することなくＦＡを雇用したのはなぜか，Ｂではなく本件会社がＦＡを雇用したのはなぜか，本件会社がＦＡを雇用したのであれば役員会の決議を経ているのかなどの疑問が示されたため，本件会社として必要性があると判断してＦＡを雇用したこと，そのスコープ（業務の範囲）は本件会社のＤＤ対応，取締役の意向表明のサポート等であって，大株主としてのＢや被告らに対するアドバイスではないといった説明をした。さらに，ＷＰＰは，●●●とともに，基本的には引き続き本件株式を保有し続ける予定であると述べた。（甲６，乙２３の３）
(7) 　本件会社（Ｂ及び被告ら）は，平成２４年７月１２日，ＷＰＰの役員らと面談して，再度理解を求めたが，ＷＰＰから，Ｂが本件株式を売却するのであればＢがＦＡ契約を締結すべきであるとの申入れを受けたほか，買受候補者として他社を紹介してもよいなどといった話があり，本件会社としては本件株式の売却についてどう考えているのかといった質問があった。
被告Ｙ２は，平成２４年７月１３日，電子メールでＷＰＰの担当者に対し，本件株式の売却については，Ｂ及び被告Ｙ１とも話し合った結果，Ｂ個人の保有株式の買取りだけではなく，被告Ｙ１及び被告Ｙ２の株式を含めていわゆるＭ＆Ａを行いたい（会社を売りたい）との結論に至ったこと，現在の買受候補者としてはｃ社だけが残っているが，他社の紹介が可能であればお願いしたいことなどを伝えた。被告Ｙ２は，回答に当たって，被告Ｙ１の意思は確認しなかった。（甲１７）
(8) 　本件会社（Ｂ及び被告Ｙ１）は，平成２４年７月２５日，ＷＰＰとの間で打合せを行ったが，ＷＰＰが本件ＦＡ契約の費用は株主が負担すべきであるとの主張に終始したため，交渉は進展しなかった（甲６）。
(9) 　本件会社（Ｂ及び被告らの全部又は一部）及びＭＵＭＳＳの担当者は，ＷＰＰの対応から，本件株式の売却を進めることは困難であると見込まれ，５月サービス提案資料で示したＦＡ業務も途中で遂行できなくなることが予想されたことから，平成２４年８月中に数回にわたり打合せを行い，今後の進め方について協議するとともに，それまでＭＵＭＳＳが行ってきたＦＡ活動に対する報酬の確定について協議した。その結果，本件会社とＭＵＭＳＳとは，同年９月２５日頃，同年５月以降ＭＵＭＳＳが行ってきたＦＡとしての活動につき，１か月５００万円の割合による金員（同年９月までで合計２５００万円）を支払うとともに，ＭＵＭＳＳがその策定を支援した中期事業計画を成果物として提出することを勘案して，合計３０００万円を本件ＦＡ契約に係る報酬とすることとし，その旨の記載のある本件ＦＡ契約書を作成して取り交わした（ただし，同契約書の日付は同年５月１日付けとした。）。（甲６）
(10) 　ＭＵＭＳＳは，平成２４年１０月４日付けで本件会社の３か年分の中期経営計画を作成するとともに，同月１７日付けで本件会社の事業内容，事業特性及び中期経営計画を含むマネジメント・プレゼンテーション資料を作成し，いずれも本件会社に提出した。本件会社は，同月１０日，ＭＵＭＳＳに対し，アドバイザリー料として２０００万円を支払った。（甲１０，１１）
(11) 　この間，Ｃ取締役は，平成２４年９月２０日開催された取締役会において，本件会社の今後の投資戦略の中で具体的な投資施策がないのであれば，株主への還元として１株当たり２００円の配当をすることを提案し，本件会社から納得できる対案が示されなければ，ＷＰＰグループとして上記議案を株主提案することを説明したが，急な提案であることもあって継続審議とされた。このこともあって，ｃ社は，平成２４年１０月末，本件会社に対し，本件Ｍ＆Ａ取引を中止したい旨の申入れをしてきた。（甲６，乙２３の５）
(12) 　被告Ｙ２は，平成２４年１０月１１日開催された取締役会において，第４２期（平成２３年９月１日から平成２４年８月３１日までの事業年度）に係る決算短信の承認を求めた際，本件ＦＡ契約に基づき，第４２期に月額５００万円で４か月分２０００万円のアドバイザリー料支払が発生していること，第４３期（平成２４年９月１日から平成２５年８月３１日までの事業年度）にも数か月分のアドバイザリー料の支払が発生することを説明したのに対し，Ｅ監査役（以下「Ｅ監査役」という。）から，後日，本件ＦＡ契約について説明がされる際には，詳細な内容を説明するとともに契約書等を開示してほしいとの要請があったため，これを了承した。そして，第４２期決算短信については，他の項目も含め，賛成取締役４名，反対取締役１名，棄権した取締役１名で，取締役の過半数によって承認された。（甲２１）
(13) 　本件会社は，平成２５年１０月２１日，取締役８名（被告ら，Ｆ，Ｇ，Ｈ，Ｃ取締役，補助参加人Ｚ３，Ｉ）出席の下に取締役会を開催し，本件ＦＡ契約の承認についての決議を採ったところ，賛成５，反対３で承認された（甲３５）。
２ 　争点(1)（本件ＦＡ契約の締結又はＦＡ業務の依頼に関する善管注意義務違反及び忠実義務違反に基づく損害賠償責任の有無）について
(1) 　本件ＦＡ契約の成立時期等
ア　前記前提事実及び前記１の認定事実によれば，たしかに，本件ＦＡ契約に係る契約書が取り交わされたのは平成２４年９月２５日であって，それ以前は契約書自体作成されていないこと，ＭＵＭＳＳは，同年５月１０日本件会社に対して５月サービス提案資料を提出し，ＦＡサービスの内容，報酬等を提案したところ，Ｂが，成功報酬である取引手数料１億５０００万円について高額であるとして難色を示したため，全体の報酬額の確定に至らなかったことが認められる。
しかしながら，他方，前記前提事実及び前記１の認定事実によれば，本件会社とＭＵＭＳＳが平成２４年９月２５日に取り交わした本件ＦＡ契約に係る契約書の日付は同年５月１日とされたこと，本件会社（Ｂ及び被告Ｙ２が出席した。）とＭＵＭＳＳの担当者との間の同月１０日の打合せにおいては，（全体の報酬額の確定は持ち越しとなったものの）ＭＵＭＳＳが本件会社のＦＡとしての活動を行い，５月サービス提案資料記載のサービスを提供すること，本件会社がＭＵＭＳＳに対し月額５００万円のアドバイザリー料を支払うことについては異論が出なかったこと，同じくＢ及び被告Ｙ２が出席した同月２４日の打合せにおいても，今後の手順が確認され，ＭＵＭＳＳとｃ社のＦＡとの間のＦＡ間ミーティングを早急に開催することなどが確認されていること，ＭＵＭＳＳは，これに基づき，翌２５日には本件会社のＦＡとしてｃ社のＦＡである大和証券との間で行われたＦＡ間ミーティングに出席し，同年６月５日には同じく本件会社のＦＡとしてｄ社との打合せに出席し，複数回にわたり本件会社との打合せを行うなど，本件会社のＦＡとしての業務を遂行したこと，しかるに，同月１２日ＷＰＰから，Ｂではなく本件会社がＦＡを雇用した理由等を質問され，これについてのＷＰＰの理解・賛同が得られないまま，本件Ｍ＆Ａ取引に係る交渉は（ＷＰＰの意向確認に入ることもできないまま）事実上中断し，同年７月にはｄ社から本件Ｍ＆Ａ取引を断念する旨の申入れを受け，ｃ社との交渉も膠着状態に至ったこと，Ｂら及びＭＵＭＳＳの担当者は，ＷＰＰの対応から，これ以上本件株式の売却を進めることは困難であり，ＦＡ業務の履行も途中で中止せざるを得なくなると考え，同年８月中に数回にわたり打合せを行い，それまでＭＵＭＳＳが行ってきたＦＡ活動に対する報酬の確定について協議した結果，同年５月以降ＭＵＭＳＳが行ってきたＦＡとしての活動につき１か月５００万円の割合による金員（同年９月までの間につき合計２５００万円）を支払うとともに，ＭＵＭＳＳがその策定を支援した中期事業計画（本件Ｍ＆Ａ取引を遂行するため，このような事業計画の準備が必須であることは，繰り返し確認されていた。）を提出することを勘案して，合計３０００万円を本件ＦＡ契約に係る全体の報酬とすることとし，その旨の記載のある本件ＦＡ契約書を作成して取り交わしたことが認められる。
これらの事情を総合すれば，本件ＦＡ契約については，平成２４年５月１０日ないし遅くとも同月２４日までには，本件会社の代表取締役であるＢとＭＵＭＳＳとの間で，ＭＵＭＳＳが本件会社に対しＦＡとしてのサービスを提供し，これに対して本件会社が報酬を支払う（ただし，報酬のうちのアドバイザリー料については，ＭＵＭＳＳの担当者がＦＡとして実働を開始する平成２４年５月から月額５００万円とするが，本件Ｍ＆Ａ取引が成約した場合の成功報酬である取引手数料については明確な合意ができなかった。）との内容の口頭の合意が成立したと認定するのが相当である。
イ　このように，本件ＦＡ契約が平成２４年５月１０日ないし遅くとも同月２４日までには成立したとすると，これについて本件会社の取締役会の承認決議が必要であるとすれば，その承認決議を得るべき時期は，同契約成立時点又はそれより前でこれに接着した時点ということになる。
(2) 　本件ＦＡ契約が，本件会社の業務に必要がなく又は本件会社が締結すべきものでもなかった（任務懈怠・その１）といえるかについて
ア　本件会社が本件ＦＡ契約を締結する必要性の有無について
前記前提事実及び前記１の認定事実によれば，本件会社は，平成２３年１２月頃ｄ社から，ＴＯＢによる過半数以上の株式取得を考えたいとの申入れを受け，平成２４年３月にはｃ社から，ＴＯＢにより本件株式の過半数以上，可能であれば１００％を取得したいとの意向表明を受けるとともに，爾後の協議はＦＡを立てて行いたいとの要請を受けたこと，Ｂは所有割合で約３０．１％，議決権割合で約３５．３％の本件株式を保有していたから，Ｂが本件株式を売却する場合，買付けの結果次第では買付者の株券等所有割合が３分の１を超えることになり，金融商品取引法上，公開買付け（ＴＯＢ）によらなければならず（同法２７条の２第１項），その場合には，本件会社は公開買付けについて買付価格の妥当性の検討等を踏まえ意見表明を行う必要がある（同法２７条の１０）ことが認められ，証拠（乙３の１）によれば，その場合に本件会社がＦＡを起用して意見表明の検討に当たらせることが一般的であることも認められるから，これらの事情によれば，本件会社としてＦＡ契約を締結する必要性がおよそなかったとか，本件会社がＦＡ契約を締結すべきではなかったなどということはできない。
イ　本件ＦＡ契約は本件株式の売却を企図する大株主兼取締役である被告らの利益のために締結されたものであるといえるかについて
（ア）　原告は，被告ら及びＢが本件株式の売却を企図しており，本件ＦＡ契約は被告ら及びＢといった大株主兼取締役の利益のために（すなわち，これらの者と買受候補者との間で株式譲渡の交渉を円滑に進めるために）締結されたものであるなどと主張し，証人Ｃの証言及び同人の陳述書（甲８３）中には，Ｃ取締役がＢから，被告らも本件株式を売却したいと言っている旨聞いていたとの証言及び陳述記載がある。
しかしながら，他方，証拠（証人Ｃ）によれば，Ｃ取締役自身，被告らに直接その意思を確認したわけではないことが認められる上，被告ら自身が本人尋問において，Ｂに対しそのような話をしたことを否定する旨の供述をしていることに徴し，証人Ｃの上記証言及び陳述記載を直ちに採用することはできない。
（イ）　前記前提事実及び前記１の認定事実によれば，たしかに，①Ｂは，少なくとも平成２４年２月にｃ社からＢの保有する本件株式を買い取る意向があることを聞いた時点では，本件株式を売却する意向を有していた一方，本件会社の経営の方向性を見定めたいとの考えを有していたこと，②本件会社が同年４月２５日ＭＵＭＳＳから交付を受けた４月討議資料においては，本件におけるＭＵＭＳＳの理解として，主要経営陣兼大株主としてＢ及び被告らの名前が記載されており，「ＦＡの役割」欄の見出し部分に「貴社【・大株主様】ファイナンシャル・アドバイザーとしての役割・機能」との記載があり，ＭＵＭＳＳは本件会社及び大株主の意向を最大限実現するために本件Ｍ＆Ａ取引のプロセスを推進するなどの記載があること，③被告Ｙ２が同年７月１３日ＷＰＰの担当者に送付した電子メールには，被告らが，Ｂ個人の保有株式の買取りだけでなく，被告らの保有する本件株式を含めていわゆるＭ＆Ａを行いたい（会社を売りたい）との意向である旨の記載があることが認められる。
しかし，他方，前記前提事実，前記１の認定事実及び証拠（証人Ｄ，被告Ｙ１，被告Ｙ２）によれば，④４月討議資料は，依頼者が本件会社になるかＢになるかが確定しておらず，また，被告らが本件株式を売却する意向を有する可能性があることも考えて作成されたものであること，⑤平成２４年４月２５日の打合せの際，被告らには本件株式の売却の意向がないことが判明したため，本件会社が同年５月１０日交付を受けた５月サービス提案資料においては，「ＦＡの役割」欄の見出し部分の記載が「貴社ファイナンシャル・アドバイザーとしての役割・機能」と変更されたこと，⑥被告Ｙ２は，同年７月１２日ＷＰＰの役員と面談した際，本件会社としては本件株式の売却についてどう考えているのかといった質問を受けたため，翌１３日ＷＰＰの担当者に対して電子メールを送付したものであり，その内容も本件株式の売却については，Ｂ及び被告らで話し合った結果，被告らの株式を含めていわゆるＭ＆Ａを行いたい（会社を売りたい）との結論に至った旨の記載であって，電子メールの目的は，ＷＰＰに対し，前日の質問を受けて協議した結果，本件会社としては本件株式の売却を含む本件会社の譲渡（本件Ｍ＆Ａ取引）を希望するとの結論に達した旨を回答することにあったこと（もっとも，実際には，回答に当たって，被告Ｙ１の意思は確認されていないこと）が認められる。
これらの事情を総合すれば，４月討議資料（甲３２）及び平成２４年７月１３日付け電子メール（甲１７）の各記載をもって，被告らが，平成２４年５月１０日ないし遅くとも同月２４日までの時点において，本件株式を売却する意思を有していたことを推認することはできず，むしろ，同時点における被告らの認識は，仮に本件会社のＭ＆Ａということになれば各自の株を手放すことになる可能性があるといった程度のものであったというべきである。
そうすると，原告の上記イ（ア）の主張は，被告らが本件株式の売却を企図していたというその前提となる事実を欠くこととなるばかりか，本件ＦＡ契約が大株主兼取締役である被告らの利益のために締結されたものであるということもできないから，結局，上記主張をもって，本件ＦＡ契約が，本件会社の業務に必要がなく又は本件会社が締結するべきではないものであることの根拠とすることはできない。
ウ　本件Ｍ＆Ａ取引は大株主兼取締役である被告らと一般株主との間の利益相反を生じさせるものであるといえるかについて
（ア）　原告は，本件株式の処分を伴う本件Ｍ＆Ａ取引が，大株主兼取締役であった被告ら及びＢと一般株主との間における利益相反を生じさせるものであることを主張し，株式の売却を企図する大株主兼取締役と一般株主（会社）の利益が相反する理由を敷衍して，①株式の売却を企図する（大株主たる）取締役は，売却価格の観点よりも売却可能性を優先する可能性が高いこと，②スクイーズアウトを伴うＭ＆Ａであれば，一般株主はその意思にかかわらず株式を手放すことを強いられること，③スクイーズアウトを伴わない場合であれば，（大株主たる）取締役は株式を処分して株主ではなくなるのに対し，一般株主は（大株主たる）取締役がエグジットした会社に株主として残らざるを得ないことなどからすると，それを主導する多数派株主にとって望ましいＭ＆Ａ取引の条件であっても一般株主にとっては望ましくないことも十分あり得ることを主張する。
（イ）　たしかに，Ｍ＆Ａ取引に対する利益状況や評価は，会社，取締役，多数派株主，少数派株主等といった立場によって異なり得るものである。
しかしながら，他方，原告は株式の売却を企図する大株主兼取締役と一般株主とを対置するが，被告らに本件株式の売却の意思がなかったことは前記認定・説示のとおりであって，被告らは「株式の売却を企図する」者ではない上，本件株式の所有割合は被告Ｙ１が約３．０％，被告Ｙ２が約４．９％であることは前記前提事実記載のとおりであり，被告らが「大株主」に当たるといえるのかも疑問である。加えて，主として株主の利益を勘案しつつ様々なステークホルダーの利益をも考慮すべき会社の利益と一般株主の利益とが常に一致するということはできず，大株主にとって望ましいＭ＆Ａ取引が絶えず一般株主にとって望ましくない取引であると断ずることもできないことからすれば，本件株式の処分を伴う本件Ｍ＆Ａ取引が，被告らと一般株主との間における利益相反を生じさせるものであるということはできない。
したがって，上記ウ（ア）の主張をもって，本件ＦＡ契約が，本件会社の業務に必要がなく又は本件会社が締結するべきではないものであることの根拠とすることもできない。
エ　本件ＦＡ契約は本来被告らが費用負担すべきサービス（提供項目②及び③に該当するサポート）が多数含まれていたといえるかについて
（ア）　原告は，本件ＦＡ契約には被告ら及びＢが自らの費用負担によってサポートを受けるべき事項が多数含まれていたことを主張し，具体的には，本件ＦＡ契約に基づくサービスの内容は別紙に記載のとおりであることを前提として，その中には，提供項目②及び同③があって，本件ＦＡ契約に基づき提供されるサービスは，本来，被告ら及びＢが個人として費用負担すべきサービスを含むにもかかわらず，ＭＵＭＳＳのアドバイザリー料等という名目の下，本件会社がその費用を負担していたなどと主張する。
（イ）　本件ＦＡ契約について本件会社の取締役会の承認決議を得るべき時期が平成２４年５月１０日ないし遅くとも同月２４日の時点又はそれより前でこれに接着した時点であることは，前記認定・説示のとおりであるから，本件ＦＡ契約につき本件会社の取締役会の承認決議を要するか否かを判断するため，本件ＦＡ契約の内容を確定する必要がある場合には，同時点における契約内容を基礎とすべきことになる。
これを前提とすると，前記１の認定事実によれば，本件会社が本件ＦＡ契約に基づいてＭＵＭＳＳから提供を受けるサポート業務は，４月討議資料及び５月サービス提案資料によって定まるものであり，概ね別紙記載のとおりであって，具体的には，原告が提供項目②及び同③に含まれると主張するサポート業務を含むものであることが認められる。もっとも，別紙記載の原告主張に係る提供項目の分類については，本件外部弁護士意見書における分類と一致しない点もあり，そもそも当該分類自体困難なサービスもある上，いずれにせよ，本件における事実関係の下で検討すべきものである（なお，「フィナンシャルアドバイザリーサービスのスコープ」と題する資料（甲８）は，ＭＵＭＳＳが平成２５年２月頃，本件会社の取締役会に対する説明資料として作成したものであり，これをもって，本件会社が本件ＦＡ契約に基づいてＭＵＭＳＳから提供を受けるサービスの内容を確定したり，提供項目①ないし③の区分けの根拠としたりすることはできない。）。
（ウ）　そして，前記前提事実及び前記１の認定事実によれば，ｄ社やｃ社といった買受候補者は本件株式の少なくとも過半数，可能であれば１００％の取得を要望していたこと，この要望をかなえるためには，実際上，Ｂ及びその家族の保有する本件株式を上記買受候補者に売却することが必要であると考えられ，本件Ｍ＆Ａ取引が成功するか否かは上記売却ができるか否かに依拠する面が大きいこと，●●●から，このような事情がある本件においては，原告が提供項目③に該当すると主張する，①全体コーディネーションの実施（買受候補者，ＷＰＰ及びそのアドバイザー（ＦＡ，弁護士・会計士等）とのコミュニケーション），②ＷＰＰとの協議に関する支援，③バリュエーション（価値評価分析）関連手続の支援（適切な売却価格の検討），④売却プロセス（オークションプロセス）の管理の支援（買受候補者の選定に関するアドバイス，売却プロセス・スキームの検討，買受候補別の交渉戦略の立案及び交渉の実施，策定されたスケジュールに基づいた売却プロセス遂行）の各サポート業務は，（これらが提供項目③に該当するか否かはともかく）いずれも本件Ｍ＆Ａ取引が成功するために不可欠のものというべきである。また，同じく原告が提供項目③に当たると主張する，⑤契約書作成／条件交渉サポート（契約書作成等のサポート（応募契約，株主間契約））や，⑥公開買付けに関するサポート（株主応募契約作成のサポート）の各サポート業務は，本件における上記事情の下では，買受候補者との交渉，協議ないし契約の締結に必然的に付随する業務であり，上記と同様，本件Ｍ＆Ａ取引に不可欠のものというべきである。
さらに，原告は，提供項目②に該当すると主張するサービスについても，本来，被告ら及びＢが個人として費用負担すべき部分を含むなどと主張する。しかしながら，本件における上記事情に加え，前記認定・説示のとおり，本件会社として本件ＦＡ契約を締結する必要性がおよそなかったとか，本件会社が本件ＦＡ契約を締結すべきではなかったなどということはできないこと，証拠（乙３の１）によれば，本件ＦＡ契約におけるアドバイザリー料（月額５００万円）が，本件会社が提供を受けるサポートの対価として高額であると認めることはできず，他に本件において，これを認めるに足りる証拠はないことからすると，原告が提供項目②に該当すると主張するサービスは，（これが提供項目②に該当するか否かはともかく）被告ら及びＢが個人としてその対価を負担すべきであったと断じることもできない。
（エ）　以上の認定・説示によれば，本件における事情の下では，原告の主張する提供項目②又は同③については，これが提供項目のいずれに該当するかを確定するまでもなく，本件会社が本件ＦＡ契約に基づいて提供されるサービスの中に，被告ら及びＢが個人として費用負担すべきサービスが含まれていたということはできず，Ｂが本件会社を代表して本件ＦＡ契約を締結したことをもって違法であるということはできない。
これに対し，本件外部弁護士意見書は，スコープ見直し前の業務につき，本件会社がその対価をすべて負担する場合は，少なくともＢについて利益相反取引に該当する可能性が強く疑われるなどとするが，証拠（甲１５）によれば，同意見書は本件株主間契約の詳細な内容を把握しないまま作成されたものであることが認められ，本件とは前提とした事実経過を異にするというべきであるから，直ちにこれに依拠することはできない。
（オ）　したがって，上記エ（ア）の主張をもって，本件ＦＡ契約が，本件会社の業務に必要がなく又は本件会社が締結するべきではないものであることの根拠とすることもできない。
オ　以上より，原告の上記(2)の主張（任務懈怠・その１）は理由がない。
(3) 　本件ＦＡ契約の締結は間接取引（会社法３５６条１項３号，３６５条）に該当する（任務懈怠・その２）といえるかについて
会社法３５６条１項３号の利益相反取引（間接取引）とは，外形的，客観的に会社の犠牲において取締役に利益が生ずる形の行為をいい，取引の構造上，会社と取締役双方の利益が相反するような関係にある場合をいうものと解されるところ，前記認定・説示のとおり，本件ＦＡ契約はＢが本件会社を代表してＭＵＭＳＳとの間で締結したものであること，本件会社が本件ＦＡ契約に基づいて提供されるサービスの中には，被告ら及びＢが個人として費用負担すべきサービスが含まれていたということはできないことからすれば，被告らと本件会社，さらにはＢと本件会社との間において，本件ＦＡ契約の締結に上記のような構造は認められない。
また，原告は，前記(2)ウ（ア）記載のとおり，本件株式の処分を伴う本件Ｍ＆Ａ取引が，大株主兼取締役であった被告ら及びＢと一般株主との間における利益相反を生じさせるものであることを主張するが，当該主張自体理由がないことは前記(2)ウ（イ）において認定・説示のとおりであるのみならず，仮にそのような主張が認められるとしても，そのことをもって，本件ＦＡ契約が外形的，客観的に会社の犠牲において取締役に利益が生じる形の行為に当たるということはできない。
したがって，本件ＦＡ契約の締結をもって利益相反取引（間接取引）ということはできず，他にこれを認めるに足りる証拠はないから，この点に係る原告の主張は理由がない。
(4) 　本件ＦＡ契約の締結又はＦＡ業務の依頼は重要な業務執行の決定（会社法３６２条４項）に該当する（任務懈怠・その３）といえるかについて
ア　会社法３６２条４項にいう「重要な業務執行の決定」に当たるか否かについては，問題となっている行為の態様や対価，会社における従来の取扱い等の事情を総合的に考慮して判断すべきものと解される。
これを本件についてみるに，本件ＦＡ契約が，平成２４年５月１０日ないし遅くとも同月２４日までに締結されたことは，前記認定・説示のとおりであるところ，本件ＦＡ契約は，本件Ｍ＆Ａ取引を想定したものであり，本件会社の営業のために通常行われる取引等とは質的に異なるものであること，上記時点における本件ＦＡ契約においては，実働起算日から月額５００万円のアドバイザリー料を支払うものとされ，ＷＰＰとの最終協議やＴＯＢの実施が平成２４年１０月ないし１１月頃となることが想定されていたこと，本件取締役会規程によれば，１０００万円以上の財産の処分及び譲受について，取締役会決議が必要とされていることは前記前提事実及び前記１の認定事実記載のとおりであり，証拠（甲１５，８３）によれば，本件会社においては，プラップチャイナに対するお祝い金の支払等の比較的低額な支出についても，取締役会の承認を得た例があったことが認められ，これらの事情によれば，本件ＦＡ契約の締結は重要な業務執行の決定（会社法３６２条４項）に当たると解するのが相当である。したがって，被告らは，本件ＦＡ契約について，上記契約時点又はそれより前でこれに接着した時点までには取締役会の承認を得るべきであったものというべきである。
これに対し，被告らは，一定の期間継続する業務に関し一定期間ごとに積算される対価については，対価の総額をもって，一時的な財産処分等の場合の対価と同様に考えるのは適当でない旨主張する。しかしながら，本件においては，前記１の認定事実記載のとおり，本件ＦＡ契約が締結された平成２４年５月１０日ないし遅くとも同月２４日の時点において，少なくとも半年程度の契約期間が見込まれており，月々のアドバイザリー料の合計だけでも３０００万円程度の支出が想定されていたことからすれば，上記契約時点又はそれより前でこれに接着した時点において，取締役会の承認を得ることが必要であったというべきである。
イ（ア）　もっとも，前記１及び後記３(1)の認定事実によれば，本件ＦＡ契約の締結については，平成２５年１０月２１日開催された取締役会において，同契約に係る重要な事実が開示された上で承認決議がされていることが認められるから，この時点で追認されたものというべきである。
（イ）　その際，取締役会決議について特別の利害関係を有する取締役は議決に加わることができない（会社法３６９条２項）ものとされているところ，ここにいう特別の利害関係とは，当該決議について会社に対する忠実義務を誠実に履行することが定型的に困難と認められる個人的利害関係ないしは会社外の利害関係を意味すると解するのが相当である。
これを本件についてみるに，本件ＦＡ契約の締結が被告らにとって利益相反取引（間接取引）に当たらないことは，前記認定・説示のとおりであり，被告らが特別の利害関係を有する取締役に当たるということはできない。また，補助参加人Ｚ３がＢの死亡によりその地位及びその保有に係る本件株式を相続したことは，前記前提事実記載のとおりであるが，本件ＦＡ契約の締結が違法であるとはいえない以上，本件ＦＡ契約の締結がＢにとって利益相反取引（間接取引）に当たるということもできないから，結局，補助参加人Ｚ３も特別の利害関係を有する取締役に当たるということはできない。
ウ　したがって，被告らが，本件ＦＡ契約の締結という重要な業務執行の決定について事前に取締役会決議を得なかったことにより責任を負うことはない。
(5) 　原告は，仮に被告らが本件ＦＡ契約締結に関する交渉内容を知らなかったとしても，被告らはＢに対し，違法な本件ＦＡ契約締結を中止するように進言できたにもかかわらずこれを行っていないから，監視監督義務に違反したといえ，善管注意義務及び忠実義務にも違反したことになる旨主張するが，本件ＦＡ契約の締結が違法であるとはいえない以上，被告らに監視監督義務の違反があるとはいえないから，この点に係る原告の主張も理由がない。
(6) 　以上より，争点(1)に係る原告の上記主張は，その余の点につき判断するまでもなく理由がない。
３ 　争点(2)（本件顧問法律事務所に対する依頼等に関する善管注意義務違反及び忠実義務違反に基づく損害賠償責任の有無）について
(1) 　前記前提事実，前記１の認定事実，証拠（後記認定事実末尾に記載のもののほか，甲８３，乙３１～３３，証人Ｃ，被告Ｙ１，被告Ｙ２）及び弁論の全趣旨によれば，本件顧問法律事務所に対する法律事務の依頼の経緯等につき，次の事実が認められる。
ア　被告Ｙ２は，平成２４年１１月２０日開催された取締役会において，本件ＦＡ契約について，同年５月１日付け契約書，成果物とされた事業計画及びプレゼンテーション資料を配付するなどして，５か月間の進捗状況等を説明し，発注額が月額５００万円以上でないことから社長決裁で対応したと説明したところ，Ｅ監査役から，契約書上３０００万円である以上，本件取締役会規程に従って取締役会の承認をとるべきであるとの指摘があったのみならず，Ｃ取締役から本件ＦＡ契約は利益相反取引に当たる疑義があるとの指摘があり，Ｅ監査役から弁護士からリーガル・オピニオンを徴求した上で再度決議に付すべきであるとの提案があったため，弁護士に相談した上，改めて取締役会において本件ＦＡ契約の承認を求める旨を回答した（甲２２）。
イ　本件顧問法律事務所所属の弁護士は，本件会社から照会を受け，平成２４年１１月２３日，被告Ｙ２宛ての電子メールにより，①本件ＦＡ契約においては，ＭＵＭＳＳが本件会社に対し，同社の中期経営計画の策定支援を含む資本政策の検討に関するファイナンシャル・アドバイスを提供することが目的とされており，これを前提とすれば，本件ＦＡ契約に係る契約書の記載内容のみをもって本件ＦＡ契約の締結が会社法３５６条１項３号に定める利益相反取引に該当するとはいえないと思料する，②もっとも，本件ＦＡ契約に定められたアドバイザリー料の総額からすると，取締役会への付議基準を定める本件取締役会規程により，本件ＦＡ契約の締結については取締役会の承認を得る必要があるものと理解していると回答した（甲２３）。
ウ　被告Ｙ２は，平成２４年１１月２９日開催された取締役会において，上記電子メールを提出して理解を求めたが，Ｅ監査役からこれでは不十分であるなどとの意見が出された（甲２４）。
エ　本件顧問法律事務所所属の弁護士は，再度，本件会社から照会を受け，平成２４年１２月２０日付け「アドバイザリー契約の締結の件」と題する意見書（甲２５）を提出し，①本件ＦＡ契約締結の承認について本件会社の取締役会が決議を行う場合，本件会社の株式の売却を検討しているＢと本件会社と資本・業務提携を行っているＷＰＰの関連事業体の役員を兼任するＣ取締役は特別利害関係を有すると認められる可能性を否定できない，②被告らについては保有株式の売却の検討を行っておらず，利害関係を有しないと認められるなどと回答した（甲２５）。
オ　上記意見書は，平成２４年１２月２０日開催された取締役会において提出されたが，特別利害関係人の問題と利益相反があるか否かの問題とは違うなどとの意見が出され，さらに継続審議となった（甲２６）。
カ　この間，ＭＵＭＳＳは，平成２４年１０月以降，なお本件株式を売却する意向を有しているＢ個人のＦＡとなることを想定して活動を続けてきたが，その後Ｂが死亡し，Ｂとの間でＦＡ契約を締結するに至らなかった。
ＭＵＭＳＳは，そうした経過を説明するため，「ファィナンシャルアドバイザリーサービスのスコープ」と題する資料（甲８）を作成し，平成２５年２月１３日，これを本件会社に提出するとともに，同月１８日，本件会社の取締役や監査役等に対し本件ＦＡ契約についての説明を行った（甲８）。
キ　本件顧問法律事務所所属の弁護士は，さらに本件会社から照会を受け，平成２５年６月５日付け「アドバイザリー契約の締結の件(2)」と題する意見書（甲２７）を本件会社に提出し，①本件ＦＡ契約は本件会社の取締役会規程第９条１４号の取締役会決議が必要とされる「１０００万円以上の財産の処分」には該当しない，②「財産の処分」には業務発注の対価としての金銭の支払は含まれないものと思料する（本件会社においても従来これに反するような取扱いはされていないものと理解している。）などと回答した（甲２７）。
ク　原告代理人を含むｂ法律事務所所属の弁護士らは，Ｃ取締役宛てに，平成２５年７月１９日付け「株式会社プラップジャパンと三菱ＵＦＪモルガン・スタンレー証券株式会社との間のファイナンシャル・アドバイスに関する契約の締結に関する件」と題する意見書（甲１３）を提出し，①本件会社は，本件ＦＡ契約の下で，本来Ｂら経営陣兼大株主が費用負担すべきサービスについても，ＭＵＭＳＳに対するアドバイザリー・フィーの中で実質的に負担していたものと認められるから，本件ＦＡ契約を締結したことは利益相反取引に該当する可能性が高いにもかかわらず，同締結に当たって取締役会の承認決議を得ていないこと，②本件ＦＡ契約の締結は，「重要な業務執行」（会社法３６２条４項）及び「その他業務執行に関する重要な事項」（本件取締役会規程９条２２号）に当たるものとして取締役会の承認決議を要すると考えられるにもかかわらず，これを怠っていることなどにおいて，法令又は本件会社の社内規則に違反している重大な疑いがある旨の意見を述べた（甲１３）。
ケ　Ｃ取締役は，平成２５年７月２２日開催された取締役会において，上記意見書を提出し，本件ＦＡ契約について監査役に適正な調査を依頼する旨の取締役会決議を求める提案を行ったところ，激しい意見の応酬となり，結局，監査役会で審議，検討することとなった（甲１３，１４）。
コ　本件会社の監査役会は，本件外部弁護士にこの問題についての調査を委託することとした。同委託を受けた本件外部弁護士は，同監査役会に対し，本件外部弁護士意見書を提出し，①本件ＦＡ契約には，売主たる取締役兼株主と本件会社との利益が相反するスコープ見直し前の業務が含まれており，利益相反取引に該当する可能性が強く疑われるが，被告らにとって本件ＦＡ契約が利益相反取引に該当するかについては明確に判断できない，②本件ＦＡ契約は，「重要な業務執行」（会社法３６２条４項）として取締役会決議が必要と考えられるとの意見を述べた。（甲１５）
そこで，本件会社の監査役会は，本件外部弁護士意見書を受けて，取締役会に対し，平成２５年９月２０日付け「当社とＭＵＭＳＳとのＦＡ契約締結について」と題する意見書（甲１６）を提出し，本件ＦＡ契約には実質的に売主たる取締役兼株主と本件会社との利益が相反するスコープ見直し前の業務が含まれている疑いがあり，本件ＦＡ契約を締結することは利益相反取引に該当する可能性が強く疑われること，本件ＦＡ契約の締結は「重要な業務執行」（会社法３６２条４項）として取締役会決議が必要と考えられることなどを報告した。（甲１６，証人Ｅ）
サ　他方，本件顧問法律事務所所属の弁護士は，本件会社の監査役会に対し，本件外部弁護士意見書について，平成２５年９月２０日付け「弁護士作成報告書に関する疑問点」と題する意見書（甲６３）を提出した。
(2) 　原告は，被告らが，他の取締役及び監査役から責任追及を受けた際，当該追及が明らかに合理性を有するものであったにもかかわらず，本件会社の費用負担において，本件顧問法律事務所に対し，被告らの行為を無理に弁明するための法律事務の依頼を行ったなどと主張する。
しかし，上記(1)の認定事実によれば，①被告らは，取締役会において本件ＦＡ契約の締結について承認決議を求めたところ，Ｃ取締役やＥ監査役から疑義があるとの指摘を受けたため，本件顧問法律事務所に照会して電子メールによる回答を受け，これを取締役会に提出し，②被告らは，なおもＥ監査役から不十分であるとの指摘を受けたため，本件顧問法律事務所から，平成２４年１２月２０日付け意見書（甲２５）の提出を受け，これを取締役会に提出し，③被告らは，その後，ＭＵＭＳＳが本件会社の取締役や監査役等に対し，本件ＦＡ契約の内容等につき説明するなどしたものの，なお納得が得られなかったため，本件顧問法律事務所から，平成２５年６月５日付け意見書（甲２７）の提出を受けたものの，④Ｃ取締役は，取締役会の席上，本件ＦＡ契約の法律上の問題点を指摘する別の法律事務所所属の弁護士作成の同年７月１９日付け意見書（甲１３）を提出し，激しい意見の応酬となったが，⑤本件会社の監査役会は，本件外部弁護士にこの問題についての調査を委託し，本件外部弁護士意見書（甲１５）の提出を受けたが，これに対し，本件顧問法律事務所から平成２５年９月２０日付け意見書（甲６３）の提出を受けたことが認められ，これらの事情を総合すれば，被告らは，本件ＦＡ契約締結の必要性・相当性や同契約締結のための手続について，Ｃ取締役や監査役会から繰り返し疑念が表明されたため，その都度，本件顧問法律事務所に対して意見照会し，その回答を取締役会に提出して，取締役会や監査役会の理解と納得を得ようと努めたものというべきであり，その目的は，被告らのコーポレート・ガバナンス（企業統治）の在り方の検証，並びに取締役会及び監査役会に対する判断材料の提供にあったというべきである。そして，前記認定・説示のとおり，被告らが本件ＦＡ契約の締結について善管注意義務又は忠実義務に違反したことを認めることはできないことをも併せ考慮すると，被告らが本件顧問法律事務所に対し，本件会社の費用負担において，被告らの行為を無理に弁明するための法律事務の依頼を行ったと認めることはできず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
(3) 　したがって，争点(2)に係る原告の上記主張は，その余の点について判断するまでもなく理由がない。
４ 　争点(3)（本件臨時株主総会の開催に関する法令違反に基づく損害賠償責任の有無）について
(1) 　前記前提事実，証拠（後記認定事実末尾に記載のもののほか，甲８３，乙３１，３２，証人Ｃ，被告Ｙ１，被告Ｙ２）及び弁論の全趣旨によれば，本件臨時株主総会の開催に至る経緯について，次の事実が認められる。
ア　被告Ｙ１は，平成２５年５月２０日開催された取締役会において，Ｂへの退職慰労金の贈呈や，２名（補助参加人Ｚ３，Ｉ）の取締役の選任等を付議議案とする臨時株主総会の開催を提案したが，Ｃ取締役らが早期の同総会の開催に反対し，結局，同総会の招集については可決されなかった（甲３６）。
イ　Ｂの遺族である補助参加人らは，平成２５年６月１０日，本件会社に対し，Ｂに対する退職慰労金の支給や，取締役２名（候補者は補助参加人Ｚ３，Ｉである。）の選任を目的とする臨時株主総会の招集を請求したが，同月１７日に開催された取締役会において，同開催につき可決されるに至らなかったため，さらに，東京地方裁判所に対し，株主総会の招集許可の申立てを行い，同年７月２日本件会社に対して同申立書の送達がされた（甲３７ないし４０，５７）。
これを受けて，Ｃ取締役は，平成２５年７月５日，被告Ｙ１に対し，Ｂに対する退職慰労金の支給を付議議案とする臨時株主総会の開催を決議することを求めて臨時取締役会の招集を請求し，同月１６日開催された取締役会において，Ｂに対する退職慰労金支給を付議議案とする臨時株主総会（本件臨時株主総会）の招集が取締役全員の一致により決議され，公告日は同月２３日，基準日は同年８月８日とし，実施日は同年９月中旬を予定することとされたが，本件臨時株主総会の日時場所等については決議されなかった（甲４１，４３，５６，乙２６）。
ウ　補助参加人らは，平成２５年７月１７日，本件会社に対し，本件臨時株主総会において取締役２名の選任を目的事項とし，補助参加人Ｚ３及びＩを取締役として選任することを議案とする株主提案を行った。これに対し，原告は，同月１９日，本件臨時株主総会において取締役２名の解任を議題とし，被告らの解任を議案とする株主提案を行った。（甲４４，乙８）
エ　被告らは，平成２５年８月２０日開催された取締役会において，開催日時を同年９月１７日年前１０時，開催場所を東京都港区〈以下省略〉などと記載された株主総会招集通知の案文（甲４５）を示したところ，Ｃ取締役から，同年８月２０日付け「臨時株主総会の招集手続きについて」と題する書面（甲４６）が示され，本件臨時株主総会について，同年７月１６日開催された取締役会においては基準日は決議したが，その他の条件（日時，場所等）については取締役会の正式な決議を経ていないことから，招集通知の発送に先立ってこれらの点について決議を行うべきであること，本件会社の監査役会は，現在，本件ＦＡ契約の委託料の支払の当否等につき調査をしているところであり，その結論が出るまでは本件臨時株主総会を開催するべきではないことなどの意見が述べられたため，被告らと激しい意見の応酬となり，結局，何らの決議もされないまま取締役会は終了した（甲４５，４６，５４）。
その後も，Ｃ取締役は，監査役に対しては，平成２５年８月２６日及び同年９月２日の２回にわたり，取締役の違法行為を阻止するため，監査役の権限と責任に則った適切な監視・監督をすることなどを依頼するとともに，被告Ｙ１に対しても，同日，招集決議のないまま招集通知を発送するといった重大な違法行為に及ぶことのないよう依頼した（甲４７～４９）。
オ　本件顧問法律事務所所属の弁護士は，平成２５年８月２９日付けで本件会社に対し，「臨時株主総会招集の件」と題する意見書（乙２９）を提出し，本件臨時株主総会の招集手続について，取締役会において会社法２９８条１項各号に規定する事項を定めていたと認められ，法令上の瑕疵はないと思料する旨の意見を述べた。本件顧問法律事務所は，上記判断の根拠として，同年７月１６日開催された取締役会において，Ｂに対する役員退職慰労金の贈呈を付議議案とする臨時株主総会を招集すること，証券代行機関に最終確認し決定するものの，公告日を同月２３日，基準日を同年８月８日，実施日を同年９月中旬とすることが全会一致で承認されていること，同取締役会終了後，開催予定場所を本社の会議室とすることを含めて本件臨時株主総会のための基準日設定及び付議議案について取締役会で決議を行った旨のプレスリリースのドラフトが全取締役に対してＥメールで送信されており，これを確認した旨の返信メールを受領していることから，全取締役による内容の確認を経ているものと認められること，証券代行機関に最終確認の上で本件臨時株主総会の開催日時を同月１７日午前１０時とすることは，本件臨時株主総会の開催予定日を同月中旬とする同年７月１６日の取締役会の決議に沿ったものであるといえること，開催時刻を午前１０時，開催場所を本社会議室とし，書面による議決権行使ができるものとすることなどは本件会社において従前開催されてきた株主総会の取扱いと同一であり，同日の取締役会においても決議の内容となっていたと考えられることを挙げた（乙２９）。
カ　本件会社（代表取締役被告Ｙ１）は，上記意見書（乙２９）を踏まえ，平成２５年９月２日，開催日を同月１７日午前１０時，開催場所を東京都港区〈以下省略〉の本件会社の会議室とする本件招集通知（甲２８）及び参考書類を発送した。本件招集通知には，会議の目的事項（決議事項）及び議案として，①Ｂに対する役員退職慰労金贈呈の件（会社提案。以下「第１号議案」という。），②取締役２名（補助参加人Ｚ３及びＩ）選任の件（株主提案。以下「第２号議案」という。），③取締役２名（被告ら）解任の件（株主提案。以下「第３号議案」という。）が記載されており，また，議決権行使書面に賛否の表示がないときには，第１号議案については賛成，第２号議案及び第３号議案については棄権の意思表示をしたものとして取り扱う旨（以下「本件取扱い」という。）が記載されている。（甲２８，乙２９，弁論の全趣旨）
キ　原告は，その後，本件臨時株主総会について，被告Ｙ１を債務者とする株主総会開催禁止の仮処分命令の申立てをした（当庁平成２５年（ヨ）第２００８９号株主総会開催禁止仮処分命令申立事件）ところ，裁判所は，平成２５年９月１３日，本件臨時株主総会については，開催の日時，場所，本件取扱い等についての取締役会決議を経ておらず，これらの点に関する決議を経ずに本件臨時株主総会の招集を行った点について会社法２９８条１項に違反し，被告Ｙ１が法令に違反する行為をし又は当該行為をするおそれがある場合（同法３６０条１項）に該当するが，本件臨時株主総会が開催されることによって本件会社に回復することができない損害（同条１項，３項）が生じることについては疎明がないとして，原告の申立てを却下した。これに対し，原告は抗告した（東京高等裁判所平成２５年（ラ）第１７８７号株主総会開催禁止仮処分命令申立て却下決定に対する抗告事件）が，裁判所は，平成２５年９月１７日，本件会社に回復することができない損害が生じるおそれがあることについては疎明がないとして，原告の抗告を棄却した。（甲２９，３０）
(2)ア 　原告は，被告らが，違法な招集手続に基づき本件臨時株主総会を強行開催し，本件会社をして，本来であれば負担する必要のない弁護士費用等を負担させたものであって，善管注意義務及び忠実義務に違反するなどと主張する。
イ 　たしかに，前記(1)の認定事実によれば，本件臨時株主総会の招集手続は，日時，場所，本件取扱い等について取締役会の決議を経ないままでされたたものであるから，会社法２９８条１項に違反するものと認められる。そして，被告らは，当該決議がないことが明らかであるにもかかわらず，本件臨時株主総会の招集手続を遂行したのであるから，前記(1)の認定事実記載のとおり，平成２５年７月１６日の取締役会において，本件臨時株主総会の開催時期につき同年９月中旬までに開催すること自体は決定されていたことや，Ｃ取締役の指摘を受けて弁護士から意見（乙２９）を徴求した上で招集通知を発していることを踏まえても，被告らに過失があることは否定し難いというほかはない。
ウ 　しかしながら，株主総会の招集手続が違法である場合において，これに対して株主がいかなる行動をとるか，当該株主の行動に対して会社がいかなる対応をするべきであるかは，上記違法の事由の内容や違法の程度，これによって侵害される株主の権利の内容等によって異なり得るものであって，本件会社が，本件臨時株主総会開催禁止の仮処分命令申立事件に対する対応のために本件顧問法律事務所に対して支出した費用や，本件外部弁護士に対して支出した弁護士手数料８４万円のうち提訴請求への対応に関する助言のために必要な費用が，上記の違法な招集手続から通常生ずべき損害であるということはできない。
さらに，本件会社が支出した上記各費用が「特別の事情によって生じた損害」に当たるかを検討するに，前記(1)の認定事実によれば，①Ｃ取締役は，当初，本件臨時株主総会の早期開催に反対したものの，補助参加人らが株主総会の招集許可の申立てをするや方針を変更して，臨時株主総会の開催を決議することを求めて臨時取締役会の招集を請求し，②これを受けて平成２５年７月開催された取締役会では，臨時株主総会の実施日は同年９月中旬を予定することとされ（ただし，日時場所等は決議されなかった。），③その後，原告が本件臨時株主総会における株主提案権を行使したにもかかわらず，④Ｃ取締役は，同年８月開催された取締役会において，再度，本件臨時株主総会の日時，場所等について取締役会の決議を行うべきであるなどと主張して被告らと激しい意見の応酬となり，その後も，本件会社の監査役に対して適切な監視・監督権の行使を依頼したというのであるから，このように原告及びＣ取締役の対応方針が著しく変遷したことに徴すると，被告らが，Ｃ取締役の指摘を受けながら本件臨時株主総会の招集通知を発した場合，原告及びＣ取締役がいかなる対応をとるか，本件会社の監査役がいかなる対応をとるかは予測不可能であり（少なくとも，原告及びＣ取締役が自ら株主総会開催禁止の仮処分の申立てをすることに言及したことを認めるに足りる証拠はない。），さらには，これに応じて本件会社がいかなる対応をするべきかも明確に定まっていなかったというほかはない。そうすると，本件会社が支出した上記各費用が特別の事情により生じた損害であるとしても，被告らが当該特別の事情を予見することができたということはできず，他にこの点を認めるに足りる証拠はない。
したがって，被告らの違法な招集手続と原告主張の損害との間に，相当因果関係があると認めることはできない。
(3) 　以上より，争点(3)に係る原告の上記主張は，その余の点について判断するまでもなく理由がない。
第４ 　結論
以上の次第で，原告の請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第８部
（裁判長裁判官　大竹昭彦　裁判官　目代真理　裁判官　琴岡佳美）

〈以下省略〉

*******