判例リスト「完全成果報酬|完全成功報酬 営業代行会社」(152)平成26年 1月29日　東京地裁　平２３（ワ）１９４３０号　貸金返還請求事件（本訴）、損害賠償等請求反訴事件（反訴）

判例リスト「完全成果報酬|完全成功報酬 営業代行会社」(152)平成26年 1月29日　東京地裁　平２３（ワ）１９４３０号　貸金返還請求事件（本訴）、損害賠償等請求反訴事件（反訴）

裁判年月日 　平成26年 1月29日　 裁判所名 　東京地裁　 裁判区分 　判決
事件番号 　平２３（ワ）１９４３０号・平２４（ワ）７８５２号
事件名 　貸金返還請求事件（本訴）、損害賠償等請求反訴事件（反訴）
文献番号 　2014WLJPCA01298025

裁判年月日 　平成26年 1月29日　 裁判所名 　東京地裁　 裁判区分 　判決
事件番号 　平２３（ワ）１９４３０号・平２４（ワ）７８５２号
事件名 　貸金返還請求事件（本訴）、損害賠償等請求反訴事件（反訴）
文献番号 　2014WLJPCA01298025

本訴・平成２３年（ワ）第１９４３０号　貸金返還請求事件
反訴・平成２４年（ワ）第７８５２号　損害賠償等請求反訴事件

東京都墨田区〈以下省略〉
本訴原告・反訴被告（以下「原告」という。） Ｘ
訴訟代理人弁護士 久島和夫
訴訟復代理人弁護士 細谷裕美
東京都墨田区〈以下省略〉
本訴被告・反訴原告（以下「被告」という。） 株式会社Ｙ
（旧商号有限会社ｃ）
代表者代表取締役 Ａ
訴訟代理人弁護士 西尾孝幸
同 水村元晴
同 小堀優

主文

１ 　原告の本訴請求を棄却する。
２ 　被告の反訴請求を棄却する。
３ 　訴訟費用は、本訴反訴を通じてこれを２分し、その１を原告の負担とし、その余を被告の負担とする。

事実及び理由

第１ 　請求
（本訴請求）
被告は、原告に対し、５７２万２３０１円及びこれに対する平成２４年２月１６日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
（反訴請求）
原告は、被告に対し、１０００万円及びこれに対する平成２４年３月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２ 　事案の概要
本件本訴事件は、原告が、被告との間で締結した被告経営にかかる「クラブａ」（以下「クラブａ」という。）の営業についての業務委託契約（以下「本件業務委託契約」という。）の終了に伴い、その受託期間中に原告の収入となるべき被告名義の売掛金３４１万９９０７円（別紙「返済すべき金額の内訳」１ないし４記載のとおり。）、原告が受託する以前に発生していた平成１９年１１月分のホステス及びスタッフの給与支払の立替金合計１７５万円、被告の元代表者が使用する車のローン代金立替金合計１０７万１４００円（平成１９年１１月２９日から同２０年９月２９日までの支払分）、本件業務委託契約が解約された前日の時点において原告が運営資金として被告の元代表者名義の銀行口座等に残置していた合計７５万２６０７円の合計６９９万３９１４円から、平成２３年３月末日までに原告の責任において支払うべき債務として発生しているホステス等の給与５１万９００６円を控除した残額の一部である５７２万２３０１円及び平成２４年１月１０日に被告が原告準備書面(2)を受領した後、相当期間の経過により被告が期限の利益を喪失したと考えられる同年２月１６日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
本件反訴事件は、被告が、原告に対し、本件業務委託契約中に、原告が、クラブａで販売されるニューイヤーリザベーションカード（以下「本件パーティー券」という。）の売上金２５０万円（１枚２万５０００円×１００枚）及び顧客に対する売上金合計３２２万７８３０円を横領し、また本件業務委託契約の趣旨に背き、本来得ることのできない報酬合計１０３１万４４２５円を不正に領得したとして、不法行為、不当利得もしくは債務不履行に基づき、合計１６０４万１８０５円の一部である１０００万円及び反訴状送達日の翌日である平成２４年３月２０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
１ 　争いのない事実等（証拠によって認定した事実は、事実ごとに後掲）
(1) 　当事者等
ア　原告は、被告の元従業員であり、被告経営にかかるクラブａのホステスとして稼働していた者で、平成１９年１０月当時、筆頭ホステス（チーママ）の地位にあったが、同年１２月１日から平成２３年３月末日までクラブａの経営責任者（ママ）としてクラブａの運営を行っていた。
イ　被告は、バー・キャバレー・ナイトクラブの経営等を主な業務とする会社であり、ＪＲ・ｂ駅前に所在のクラブａを運営している。被告は、平成２４年１月２７日、有限会社ｃを商号変更し、株式会社Ｙとなった。
ウ　Ｂ（以下「Ｂ」という。）は、クラブａの前経営責任者から同店舗の経営を引き継いでクラブａの経営責任者となり、自ら設立した被告の取締役に就任して、クラブａの経営を行ってきた者である。
エ　Ａ（以下「Ａ」という。）は、本件業務委託契約締結以前からクラブａの店長となり、フロアーの責任者及び経理担当者として勤務し、平成２４年１月の被告の商号変更に伴い被告の代表取締役に就任した者である。
(2) 　平成１９年１０月頃から、原告とＢの間で、原告がクラブａの営業を受託することについて話合いがされ、同年１１月下旬頃、原告はＢとの間で、次のとおりの約定でクラブａの経営の業務委託を合意し、原告は同年１２月１日からクラブａの経営を受託した。
ア　原告がその責任において売上金を集金し、原告の収入として管理すること（以下「合意ア」という。）。
イ　原告の責任において、仕入代金や店の賃料、従業員の給与等、店の経費を負担すること（以下「合意イ」という。）。
ウ　原告は、Ｂに対して、月額３０万円（後に、月額２０万円に減額する旨合意）を支払うこと（以下「合意ウ」という。）。
エ　売上からイの経費及びウの支出を差し引いた後の利益は原告が取得するが、赤字になった場合の経済的負担は、すべて原告が負うこと（以下「合意エ」という。）。
(3) 　クラブａの平成１９年９月期決算時における売上高は８７７４万５７６７円、平成２０年１１月期決算時の売上高は、７４８１万８８５０円、平成２１年１１月期決算時の売上高は、６９７７万９４４０円、平成２２年１１月期決算時の売上高は、４９７１万４６００円であり、同期の決算では４９２万１９８０円の赤字となった。
(4) 　平成２３年２月以降、被告の営業損益金額は以下のように推移していた（乙１３）。
ア　平成２３年２月　－６２万６０８１円
イ　平成２３年３月　－３６万７７２１円
ウ　平成２３年４月　－９９万６８６７円
エ　平成２３年５月　－１７９万０１３５円
オ　平成２３年６月　－１５８万３７３１円
カ　平成２３年７月　－１３６万９１６１円
(5) 　原告は、以下のとおり、Ｂ名義の東栄信用金庫の口座へ合計８００万円を振り込んだ（乙２の１及び２の２）。
ア　平成１９年１１月２７日　５００万円
イ　平成２０年１月２９日　１００万円
ウ　平成２０年４月３０日　１００万円
エ　平成２０年１０月２９日　１００万円
(6) 　原告は、Ｂが使用する自動車のローン代金の支払として、平成１９年１１月２９日から平成２０年９月２９日にかけて、合計１０７万１４００円を支払った。
(7) 　平成２３年３月末、被告は原告に対して本件業務委託契約の解約を申し出、原告と被告は、同月３１日をもって本件業務委託契約を合意により解約した。
２ 　争点及び争点に対する当事者の主張
(1) 　立替払の合意の存否（本訴）
（原告の主張）
本件業務委託契約についての話合いで、原告と被告の間では、原告が金４００万円を被告に渡す代わりに、被告が本件業務委託契約締結以前の経費を負担し、それまでに売り上げた未回収分及び残高は原告の取り分とするという合意が成立していた。
原告は、平成１９年１２月５日、上記合意に基づき、クラブａの同年１１月分のホステス及びスタッフの給与支払の立替金合計１１５万円、また同月中に、同月２６日から３０日までのホステスの給与支払の立替金合計６０万円を支払い、さらに、Ｂが使用する自動車のローン代金支払として、平成１９年１１月２９日から平成２０年９月２９日にかけて合計１０７万１４００円を支払った。原告は、被告に対し、上記合計２８２万１４００円の立替金返還請求権がある。
（被告の主張）
本件合意アないしエのほかに、原告が主張する合意が成立した事実は一切ない。原告に平成１９年１１月分の未回収分を含めた売上が帰属するにも関わらず、本来未回収分の売上で精算すべき未払経費は被告が負担するという不合理な内容の合意を被告がするはずがない。
原告は、同年１２月５日に同年１１月分のホステス・スタッフの給与１１５万円を立て替えて支払ったと主張するが、同月分のホステス及びスタッフの給与は同月３０日に支払われているため、同月分の給与は本件業務委託契約締結前に精算済みであり、原告による立替払の事実はない。また、Ｂ名義の被告の預金口座には、原告がこれを引き継いだ同月３０日時点で１０３万４１６５円の預金残高があり、同年１２月には、同年１１月以前に発生した売掛金等合計２９１万０１４３円の入金があったのであるから、仮に原告による何らかの支払があったとしても、原告が自らの負担において立替払をしたものではない。
(2) 　平成２３年３月分の売掛債権の帰属（本訴）
（原告の主張）
ア　本件業務委託契約は平成２３年３月末日をもって終了したところ、原告は、同日までの間に、原告の収入となるべき被告名義での売掛金３４１万９９０７円（別紙「返済すべき金額の内訳」１ないし４記載のとおり。）を有しており、被告はそれをすべて回収しているにも関わらず、原告にこれを返還していない。
イ　本件業務委託契約期間中、クラブａの「販売費及び一般管理費」として本来計上されるべきではない数々の費用が経費として計上されており、それらを経費から除けばクラブａの経営は赤字となることはなく、本件合意イないしエの存在によっても原告は当然に報酬を取得することができる。上記費用としては、仮に本件業務委託契約期間中の原告の報酬がクラブａの経費に含まれないと考えた場合の平成２２年の原告のホステス報酬、被告が依頼しているＣ税理士への顧問料及び決算料金、Ｂが個人的に購入した自動車のローン代金、Ｂが個人的に使用した有料道路代金、着物および着物帯の購入代金、美容院への支払代金、ハウスクリーニング代金、被告自宅の光熱費、交際費、チャージ料等交通費、ＢおよびＡが個人的に使用した駐車場およびガソリン代金などが存在する。
（被告の主張）
ア　別紙「返済すべき金額の内訳」１ないし４記載の事実についての被告の主張は、別紙「返済すべき金額の内訳１ないし４に関する入金の有無の調査結果」記載のとおりである。本件合意イないしエによれば、本件業務委託契約期間中に生じた被告名義での未回収の売掛金債権が存在し、後日それがすべて回収されたとしても、クラブａの経費およびＢへの月額支払金を差し引いた結果、利益がないのであれば原告に支払われるべき金員は存在しない。平成２３年２月以降のクラブａの収支は赤字続きであり、原告の収入となるべき報酬が存在しないことは明らかである。
イ　また、原告が主張する数々の費用の多くは実際の使用者が不明であり、ＢもしくはＡにより使用されたものだと認定することはできない。仮に被告、ＢもしくはＡによって使用された費用であったとしても、後述のように被告とクラブａは一体であり、また、Ｂは、原告にクラブａの経営を委託していた間も日々接客を行って店に携わり、Ａも店の店長として日々クラブａのために勤務していたのであるから、車両購入費、ガソリン代、駐車場代等原告が主張する諸費用は、クラブａ運営のための費用であって、これまでも被告において負担し、原告もこれを負担することを承諾していた以上、クラブａの経費に該当することは明らかである。よって、上記費用が経費から除外されることはなく、平成２３年２月以降のクラブａの収支は赤字であったといえる。
(3) 　契約終了後に原告が残置した預金の金額及びその帰属（本訴）
（原告の主張）
原告は、クラブａの運営資金として５７万５１２１円及び１７万７４８６円を準備し、平成２３年３月３０日時点でこれらの金員をＢ名義の被告の２つの預金口座に残置していたが、被告はこれを横領した。
（被告の主張）
原告主張の１７万７４８６円につき、平成２３年３月３０日時点で三井住友銀行錦糸町支店の預金口座に残置されていたことを裏付ける証拠はない。また、同金員は原告が運営資金として独自に準備していた金員ではなく、クラブａの売上金であると推測され、仮に、原告が独自に準備した金員であったとしても、前述のとおり平成２３年２月以降、クラブａの経営が赤字続きであった以上、本件合意エに基づき、同金員は原告の負担としてクラブａの赤字補填に用いられるべき金員であったといえるから、原告の主張は認められない。
(4) 　パーティー券の売上と原告の横領（反訴）
（被告の主張）
平成２０年のニューイヤーパーティー期間中、本件パーティー券は１枚当たり２万５０００円で、１００枚以上販売されたが、原告は売上を帳簿に記載することなく着服した。原告の着服した現金は２５０万円を下らない。
（原告の主張）
本件業務委託契約期間中、本件パーティー券はおよそ４０枚から５０枚程度販売されたにとどまる。
たしかに、原告は本件パーティー券の売上を帳簿に記載しなかったが、これはＢが原告に対し、売上を帳簿に記載しないよう指示したためである。また、本件合意エが存在する以上、原告が本件パーティー券の売上をどのように扱うかは、原告の自由な裁量に属する事項であって、原告の行為は違法性を有するものではない。原告は、その売上をクラブａの同年の消費税等の支払に充て、その結果発生した赤字も原告の負担において補填しているのであるから、被告には何らの損害も発生しておらず、被告の主張は認められない。
(5) 　税務申告漏れと原告の不法行為責任の成否（反訴）
（被告の主張）
税務調査で申告漏れが指摘された被告の売上合計３２２万７８３０円は、原告についていた顧客に対するものであり、被告の口座に入金されることなく行方不明になっている。原告は、日常的にクラブａの売上金を自宅で保管しており、同様に現金で受け取ったパーティー券の売上金を裏に回していたことも認めているほか、原告以外のホステスが、処分されるリスクを冒して被告らの目を盗み、飲食代の着服を試みる可能性が極めて小さいことを考慮すれば、上記金員は原告により着服されたものと考えるほかない。そして、原告が売上を正確に帳簿に記載することなく売上金を着服したために、本件の申告漏れが生じ、その結果、被告に損害が発生したのであるから、原告はこれを賠償する責任を負う。
（原告の主張）
ア　仮に原告が上記売上金を保有していたとしても、上記パーティー券の売上金と同様、本件合意エが存在する以上、原告が上記売上金をどのように扱うかは、本件業務委託契約に基づきクラブａの経営を受託している原告の自由な裁量に属する事項であって、原告の行為は違法性を有するものではない。さらに、その売上金をクラブａの経費等の支払に充て、その結果発生した赤字もすべて原告個人の負担において補填していたのであるから、被告には損失も生じていない。
イ　また、被告が主張する損害は、税務申告に漏れがあったために生じたものであるが、被告の税務申告は、すべて被告が独自に、あるいは代表印を保管していたＢの独断にて申告されている。原告は、クラブａにおける仕入れや支払関連の伝票、クラブａにて稼働していた従業員の固定給与や原告本人分及びホステスの給与支払に関する伝票、同店舗における売上に関する伝票等を、当時経費や売上を事実上管理していたＡを経由してＢに渡しており、被告は、それらの資料に加えて、被告独自の資料をもとにして、Ｂにおいて顧問税理士と打ち合わせた上で税務申告をしていたものであって、本件業務委託契約期間中も含め、原告が被告の税務申告に関与したことは一切ない。税務申告は、すべて当時の代表者であるＢが関与し、Ｂの承諾に基づいてなされていたものであるから、誤った税務申告により発生した損害は、被告あるいはＢの責任において補填されるべきである。
(6) 　原告の善管注意義務違反（反訴）
（被告の主張）
仮に、上記売上金が何らかの理由で紛失したものであったとしても、原告は、クラブａの運営受託者として店の出納を管理すべき地位にあり、現金の紛失を防止し、現金と元帳との記載に齟齬があった場合には直ちに委託者である被告に報告して善後策を生じる等、店の現金を適切に管理すべき善管注意義務を負っていたのであるから、売上金の紛失を漫然と放置し、帳簿に誤った記載をしていた点について善管注意義務違反が認められる。そして、かかる帳簿に基づく誤った税務申告により損害が生じた以上、原告は不法行為責任ないし債務不履行責任を免れない。
（原告の主張）
被告の税務申告は、すべて被告あるいは被告の代表者印を保管していたＢの独断にて申告されており、本件業務委託契約期間中も含め、原告が被告の税務申告に関与したことは一度もない。税務申告はすべて当時の被告代表者であるＢ関与の下でＢの承諾に基づいてなされていたものであり、現金の紛失を防止し、紛失時に何らかの策を講じる責任を第一次的に負っていたのは被告ないしＢであるから、被告が原告の善管注意義務違反を問うことはできない。
(7) 　決算時に赤字が出た場合に原告は報酬を受け取ることができるか（反訴）
（被告の主張）
ア　本件合意エは、毎年の決算時を基準として、被告に赤字が生じている場合に、原告はその都度当該赤字を補填しなくてはならず、一切の報酬を受け取ることはできない旨を定めたものである。そうだとすれば、被告の平成１９年度及び平成２１年度の決算は赤字であるから、原告に報酬が発生する余地はない。また、被告の平成２０年度決算は、１５３万０５７５円の黒字に過ぎないため、かかる金額以上の報酬が発生する余地はない。
イ　被告はクラブａの経営のためにのみ設立され、クラブａの経営以外の活動を行っていたものではないから、クラブａと被告は一体であり、クラブａの経費および経常収支と被告のそれらは一致しているため、ある費用が被告との関係では経費となるがクラブａとの関係では経費とならないという事態や、被告が赤字であるにも関わらずクラブａは黒字であるといった事態は起こり得ない。また、本件業務委託契約期間中、クラブａの収支も常態的に赤字となっていたことは原告自らも認めている。
ウ　ホステス報酬と成功報酬を別個に取得することを認める旨の合意は一切存在せず、クラブａの経費として原告が受け取るホステス報酬など存在しない。原告は従業員ではなく経営受託者として店の運営を行い、その収支に応じて報酬を受けるべき地位にあったのであるから、決算時に黒字となった場合の黒字金額以上の報酬や赤字となった場合の報酬を受け取ることは許されない。
エ　したがって、平成２０年度の黒字金額を超えた部分及び平成１９年度並びに平成２１年度の赤字金額に相当する部分の報酬は、本件合意エに背き、原告が法律上の原因なく取得した利得に該当する。
（原告の主張）
ア　被告とクラブａの収支は別個のものとして考えるべきであるから、被告の経常収支が赤字であったとしても、それにより直ちに原告がクラブａから収入を得ることができなくなるわけではない。
イ　本件業務委託契約締結に際し、原告と被告の間では、「原告は、クラブａの経費として計上される月額６０万円程度のホステス報酬に加え、合意エに基づく成功報酬がもらえる」旨の合意が成立していた。よって、原告に対するホステス報酬は経費に含まれ、原告は合意エの存在に関わらず、これを取得することができる。
また、成功報酬については、クラブａの収支が黒字になった場合に限り取得可能であるということのほか詳細が決まっていなかったものであるが、年度末の決算を終えなくては報酬がもらえるかどうかが分からないというのは報酬の支払方法として著しく不合理である。原告が、経営受託者としての裁量の範囲内で、毎月、上記成功報酬を取得したとしても、それによって生じる赤字をその都度補填し、本件業務委託契約終了時に赤字の無い状態で委託者である被告に経営を引き継げば、本契約の趣旨は全うされると解するのが合理的である。
したがって、本件業務委託契約期間中に原告が取得していた報酬は、法律上の原因なく原告が得た利得にあたらない。
第３ 　当裁判所の判断
１ 　立替払の合意の存否
原告が主張する立替払の合意を認めるに足りる証拠はない。
原告は、平成１９年１１月２６日、Ｄから５００万円を借り受け、同月２７日、５００万円をＢがクラブａのために使用している東栄信用金庫の普通預金口座に入金している（甲１の１、乙２の１）。当該口座の同月２６日の残高は３万９６２３円（乙２の１）であり、原告が入金した５００万円と同年１２月１８日に入金された５４万円、同月２５日に入金された４３万５０００円から、電話、電気、ガス料金、ホステス・スタッフの給与等の支払がされ、同月２７日の残高の４２７万３９８２円から同月２７日に４００万円が引き出されている。原告は、４００万円を被告に渡したと主張するが、４００万円を被告に渡した事実を認めるに足りる証拠はない。原告自身、本件業務委託契約の開始時点において、売掛入金分を除いて経費の差引勘定はすべて終わっていると述べている（原告９頁）。原告の主張する立替払の合意を認めることができない。
２ 　平成２３年３月分の売掛債権の帰属
平成２３年３月分の売掛債権について、別紙「返済すべき金額の内訳」１ないし４に対する被告の認否は、別紙「返済すべき金額の内訳１ないし４に関する入金の有無の調査結果」記載のとおりであり、原告が本件業務委託契約において、クラブａの経営を受託していた期間内に１７４万７５６０円が入金されたことは当事者間に争いがない。原告は、別紙「返済すべき金額の内訳」１ないし４記載の合計３４１万９９０７円が原告の収入となるべき売掛金であると主張する。
原告と被告との間で、合意エがされたことは前記認定のとおりであるが、本件業務委託契約終了に当たって清算すべき時期、清算すべき期間、清算の具体的な方法などについてどのような合意がされたかについての主張、立証はない。証人Ｂは、売上と経費の清算についての具体的な合意はなかったと証言している（証人Ｂ・１３頁）。合意アは、本件業務委託契約が継続していることを前提にした合意であるから、これがあるからといって被告の顧客からの入金が、清算に当たり原告の取得することができる金員になるものではない。
証拠（乙１７、１８、証人Ｂ、原告本人、被告代表者）によれば、本件業務委託契約締結後、原告は、ＢからＢ名義になっているクラブａの通帳と預金を引き継ぎ、クラブａにおいて、Ａが日々の売上を台帳に記入し、支払った経費を控除した売上金と出金伝票を原告が持ち帰って仕入台帳に記入するなどしながらホステス等の給与を支払うなど、クラブａの経営を行っていた。
平成２０年１１月期決算から平成２２年１１月期決算まで、クラブａの売上が減少し続け、同月期の決算では、平成１９年９月期決算時の４３．３％の売上減となったことや平成２３年３月の東日本大震災の影響で客足が途絶えたことなどから、同月末頃、原告は、Ｂにチーママに戻ったらと打診されたことに憤慨して、本件業務委託契約の清算についての話合いもないまま店を出て行った事実を認めることができる。
原告は、甲６において、本訴請求が本件業務委託契約の受託期間内に発生している売上と経費について、それらがどのような状態と数字になっているのか確認するために提起した訴訟であり、原告には売上と経費を正確に知る権利があるから資料を求めるなどと記載しているが、本件業務委託契約において、合意ア、イ、エがされたことは前記認定のとおりである。また、原告は、本件業務委託契約の受託期間中、クラブａの経営者として、クラブａの売上と経費を把握できる立場にあり、原告には、本件業務委託契約の性質上、契約期間中及び契約終了時には受託者として、その経過及び結果を被告に報告する義務があると解される。原告には、平成２３年３月の売掛債権が原告に帰属することを主張立証する責任があるということができる。
合意アないしエからすると、本件業務委託契約期間中の営業による顧客からの入金が被告にあったからといって、それが直ちに原告の収入になるものではなく、この入金の清算について特段の合意も認められない以上、平成２３年３月分の売掛債権が直ちに原告に帰属すると認めることができず、その他、同月分の売掛債権を原告が取得できる事実を認めるに足りる証拠はない。
３ 　契約終了後に原告が残置した預金の金額及びその帰属
平成２３年４月４日時点で三井住友銀行錦糸町支店口座には１７万７４８６円があり（被告は、被告準備書面(12)で預金残高が１７万７４８６円であることを裏付ける証拠は見あたらないと主張するが、準備書面(5)ではこの残高を認めている。）、甲５によれば、東栄信用金庫葛西支店のＢ名義の普通預金口座に、平成２３年３月３０日、５７万円が入金され、同日の残高が５７万５１２１円になった事実を認めることができる。
原告は、被告が上記１７万７４８６円と５７万５１２１円を横領したと主張するが、被告が横領した事実を認めるに足りる証拠はない。平成２３年３月末頃、原告がＢにチーママに戻ったらと言われて、本件業務委託契約の清算未了のまま、原告がクラブａの経営を放棄したことは前記認定のとおりである。上記預金がどのような経緯で預けられ、それが原告に帰属するのかについての立証はなく、原告の請求には理由がない。
４ 　パーティー券の売上と原告の横領
被告は、平成２０年のニューイヤーパーティー期間中のパーティー券に関し、原告が当該パーティー券の売上として少なくとも２５０万円を横領したと主張するが、この事実を認めるに足りる証拠はない。
原告は、本人尋問（１２頁）において、パーティー券の売上を税務申告から除外したことを認めているが、税務申告から除外したのはＢの指示によるものであるなどと述べ、陳述書（甲６）にも同旨の記載をしているほか、パーティー券は４，５０枚売れたのがいいところなどと供述する（原告本人７頁）にとどまる。原告が、税務申告から除外した年度、金額についての具体的な供述はない。乙７（利用期間を平成２０年１月７日から同月２５日までとするパーティー券）には、No.１２３との記載があるが、証拠（原告本人７頁）によれば、クラブａにおいて、パーティー券は、一定の枚数をホステスに渡し、売れ残った分は戻すという取扱いがされていた事実を認めることができるから、No.１２３のパーティー券があったからといって被告に２５０万円の売上があったことと結びつくものではない。被告代表者尋問では、毎年のニューイヤーパーティー期間中のパーティー券の売上は平均して１００枚以上、２５０万円くらいなどと供述するが（４頁）、被告の売上が下降する前である平成１８年の売上枚数が６３枚であった（乙１４）ことに照らして、上記被告代表者の供述を採用することができない。平成２０年のニューイヤーパーティー期間中、パーティー券の売上がいくらあったのかを認めるに足りる証拠はないし、原告が横領したことを認めるに足りる証拠もない。
被告の請求には理由がない。
５ 　税務申告漏れと原告の不法行為責任の成否及び原告の善管注意義務違反
証拠（証人Ｂ・２０頁、原告本人１０頁、１６頁）によれば、本件業務委託契約期間中、クラブａの売上を台帳に記入するのはＡが行っており、原告は日々の売上、経費に関する伝票、領収書、売上金を自宅に持ち帰り、仕入台帳をつけて月に１、２度、Ｂに示し、Ｂは、週に３回程度は店に顔を出して店の売上等を把握しながら、被告の代表者として被告の代表者印を管理し、被告が顧問契約を締結した税理士によって被告の税務申告がされ、Ｂは税理士からの税務申告の説明も受けていた事実を認めることができる。
被告は、税務調査で申告漏れが指摘された被告の売上合計３２２万７８３０円については、原告が着服したものであるなどと主張する。税務調査で申告漏れが指摘された売上合計金について、乙８には、本所税務署による指摘事項として平成２０年１１月期の売上除外が合計９０万４５３０円、認定賞与が９６万９２６５円、消費税の課税売上除外が４万６１００円、平成２１年１１月期の売上除外が６１万２３００円、認定賞与が７０万１１００円、消費税の課税売上除外が３万３３００円、平成２２年１１月期の売上除外が１７１万１０００円、認定賞与が１７１万１０００円、消費税の課税売上除外が８万１４００円との記載がある。また、乙１９の１、１９の２によれば、被告は、平成２３年１２月、平成１９年１２月１日から平成２０年１１月３０日までの事業年度分の売上計上漏れ９０万４５３０円、同年１２月１日から平成２１年１１月３０日までの事業年度分の売上計上漏れ６１万２３００円を修正申告し、乙２０ないし２２の各１ないし３によれば、平成１９年１２月１日から平成２２年１１月３０日までの３事業年度分について消費税及び地方消費税とこれに対する重加算税を納税している。
上記認定のとおり、被告の売上は、Ａが台帳に記入し、原告が記帳する仕入台帳等をＢに示し、Ｂと税理士とが相談して被告の税務申告をしていたという税務申告の状況からすれば、税務調査で被告に売上除外等の申告漏れがあると指摘され、重加算税等が追徴されたたとしても、これらは被告がした税務申告によるものであるということができる。上記本所税務署からの指摘事項についての原告の関与と関与の具体的な態様を認めるに足りる証拠はなく、被告が主張する原告の不法行為責任及び善管注意義務違反を認めるに足りる証拠はない。
６ 　決算時に赤字が出た場合に原告は報酬を受け取ることができるか。
証拠（乙１２の１ないし１２の５、証人Ｂ、原告本人）によれば、原告は、本件業務委託契約締結期間中、以下の報酬を得た。
平成１９年１２月　給与所得名目として６０万円（乙１２の１）
平成２０年　給与所得名目で３６０万円（乙１２の２）
ホステス報酬名目で２８５万９０００円（乙１２の３）
平成２１年　ホステス報酬名目で４４５万円（乙１２の４）
平成２２年　ホステス報酬名目で３３６万円（乙１２の５）
被告は、本件業務委託契約期間である平成１９年から平成２２年まで上記のとおり、原告に対して報酬を支払い、源泉徴収し、これを前提に税務申告していた事実を認めることができる。
被告は、本件業務委託契約において、ホステス報酬と成功報酬を別個に取得することを認める旨の合意は一切存在しないとかクラブａの経費として原告が受け取るホステス報酬など存在しないなどと主張するが、上記認定の事実に照らして採用できない。
本件業務委託契約期間中、平成２０年度を除いて被告の収支決算は赤字であったが、原告が従業員としての給与を受け取ることは、上記認定の税務申告の状況からしてもＢは認識しており、原告と被告との間で合意されていたということができる。
決算時に赤字が出た場合に原告は報酬を受け取ることができなかったとの被告の主張を採用することができず、被告の反訴請求には理由がない。
第４ 　結論
原告の本訴請求、被告の反訴請求にはいずれも理由がない。
よって、主文のとおり判決する。
（裁判官　小野洋一）

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