「営業支援」に関する裁判例(14)平成30年 1月12日　東京地裁　平２７（ワ）２８４６６号　損害賠償請求事件

「営業支援」に関する裁判例(14)平成30年 1月12日　東京地裁　平２７（ワ）２８４６６号　損害賠償請求事件

裁判年月日 　平成30年 1月12日　 裁判所名 　東京地裁　 裁判区分 　判決
事件番号 　平２７（ワ）２８４６６号
事件名 　損害賠償請求事件
裁判結果 　一部認容　 上訴等 　控訴（後、控訴取下により確定）　 文献番号 　2018WLJPCA01128005

要旨
◆介護事業に新規参入するために被告会社との間でフランチャイズ契約を締結して同社に介護保険法上の介護事業者の指定申請手続を依頼した原告会社が、被告会社は介護施設に配置が必要な役職者として原告会社の従業員でもなく雇用する予定もない者を申請書類に記載して申請し、かかる虚偽申請により損害を被ったと主張して、被告会社に対し、債務不履行に基づく損害賠償を求めた事案において、管理者について開業後に予定されている実態と相違する内容の申請をするなどした被告会社の債務不履行を認めた上で、新規店舗の開業が遅れたことによる損害として原告会社が主張する賃料及び給与のほか、和解契約に基づく違約金の支払は損害とは認めなかったが、原告会社が被告会社に支払った開業支援費用の一部及び東京都への対応により原告会社の介護事業担当者である本件取締役が営業活動をすることができなかったことによる逸失利益を損害と認定した上、同取締役が事前に指定申請手続資料を確認する機会があったこと等から、４割の過失相殺をするなどし、請求を一部認容した事例

評釈
神田孝・WLJ判例コラム 142号（2018WLJCC018）

参照条文
民法４１５条
民法４１８条
介護保険法８条７項
介護保険法７０条

裁判年月日 　平成30年 1月12日　 裁判所名 　東京地裁　 裁判区分 　判決
事件番号 　平２７（ワ）２８４６６号
事件名 　損害賠償請求事件
裁判結果 　一部認容　 上訴等 　控訴（後、控訴取下により確定）　 文献番号 　2018WLJPCA01128005

東京都港区〈以下省略〉
原告 ＤＳＰ株式会社
同代表者代表取締役 Ａ
同訴訟代理人弁護士 鈴木孝太郎
東京都大田区〈以下省略〉
被告 株式会社ほのぼの安心介護ファミリー
同代表者代表取締役 Ｂ
同訴訟代理人弁護士 関根健児

主文

１ 　被告は，原告に対し，４１万７９４３円及びこれに対する平成２７年１０月１７日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
２ 　原告のその余の請求を棄却する。
３ 　訴訟費用は，これを２０分し，その１を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
４ 　この判決は，第１項に限り仮に執行することができる。

事実及び理由

第１ 　請求
被告は，原告に対し，９４２万４０００円及びこれに対する平成２７年１０月１７日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２ 　事案の概要
本件は，原告が，介護事業に新規参入するために被告との間でフランチャイズ契約を締結して被告に介護保険法上の介護事業者の指定申請手続を依頼したが，被告が申請書類に介護施設に配置が必要な役職者として原告の従業員でなく原告が雇用する予定もない者を記載して申請したと主張して，被告に対し，債務不履行による損害賠償請求権に基づき，かかる虚偽申請の事実の発覚後に東京都への対応を余儀なくされたり新規の介護施設の開業が遅れたりしたことによる損害として合計９４２万４０００円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２７年１０月１７日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１ 　前提事実（当事者間に争いがない事実，証拠又は弁論の全趣旨により容易に認定することができる事実）
(1) 　当事者等
原告は，電気通信サービスの加入手続等に関する営業の請負等，介護保険法に基づく居宅サービス事業，介護予防サービス事業等を目的とする株式会社である。原告の介護事業の担当者はＣ（以下「Ｃ」という。）であり，同人は原告の取締役である。
被告は，デイサービス施設の運営等を目的とする株式会社であり，平成２５年当時の代表取締役はＤ（以下「Ｄ」という。）である。
(2) 　本件フランチャイズ契約の締結
原告は，介護事業に新規参入することとし，平成２５年６月１１日，被告との間で，原告において被告の展開する介護サービスを提供するフランチャイズ・チェーンの加盟店としてデイサービス施設を運営することを内容とするフランチャイズ契約（以下「本件フランチャイズ契約」という。）を締結するとともに，被告に対し，原告のために介護保険法上の介護事業者の指定申請手続をすることを依頼した。
(3) 　本件指定申請
原告のＣと当時の被告代表者Ｄは，同月２８日，東京都福祉保健財団（以下「福祉保健財団」という。）を訪れ，指定申請書及びその添付書類（以下，指定申請書を「本件指定申請書」といい，添付書類と併せて「本件指定申請手続資料」という。）を提出して，原告が「ａセンター」（以下「ａセンター」という。）との名称の介護施設を開業するための指定申請をした（以下「本件指定申請」といい，同申請にかかる手続を「本件指定申請手続」という。）（乙２の１）。
原告がａセンターを介護事業所として介護事業者の指定を受けるためには，同センターに管理者，生活相談員，機能訓練指導員（以下，これらを併せて「役職者」ということがある。）を配置する必要があるところ，本件指定申請手続資料にはａセンターの管理者としてＥ（以下「Ｅ」という。）の氏名が記載されたほか，同センターの職員として以下の記載がされた（乙２の１，５）。
（ア）　常勤職員
Ｅ（管理者兼介護職員）
Ｃ（生活相談員）
Ｆ（生活相談員兼介護職員）（以下「Ｆ」という。）
Ｇ（介護職員）
（イ）　非常勤職員
Ｈ　（介護職員）
Ｉ　（機能訓練指導員）（以下「Ｉ」という。）
(4) 　役職者の未配置
しかしながら，上記職員のうち，Ｅ，Ｆ及びＩは，本件指定申請当時も，それ以降も原告の従業員になったことのない者であり，ａセンター開業後，同施設の管理者の業務はＣが担当し，生活相談員及び機能訓練指導員は配置されなかった。
(5) 　本件フランチャイズ契約の合意解約
原告と被告は，平成２５年１１月２６日，本件フランチャイズ契約を合意解約した。原告は，被告に対し，解約違約金として５５０万円を支払った。
(6) 　本件指定申請の問題の発覚
原告は，その後，ａセンターの名称の変更及び同センターとは別に新規事業所の開設の準備を進めていたが，平成２６年４月８日頃，福祉保健財団から，ａセンターの管理者（Ｃ）が本件指定申請の際に届け出られた管理者（Ｅ）と異なる旨の指摘を受け，同年６月には東京都から生活相談員及び機能訓練指導員の未配置の問題を指摘された。
２ 　争点及びこれに対する当事者の主張
(1) 　争点１（被告の債務不履行の有無）
（原告の主張）
ア　被告は，本件フランチャイズ契約に基づき，本件指定申請手続資料の作成及び本件指定申請手続の代行業務を適法に行う義務を負っていた。
しかしながら，被告は，本件指定申請手続資料の介護事業所に設置が必要な役職者を記載する欄に，原告の従業員でなく原告が雇用する予定もない者を原告に無断で記載するという違法な申請を行った。
イ　被告は，少なくとも平成２５年７月５日までにはＣが管理者になろうとしている事実を認識したのであるから，本件フランチャイズ契約に基づき，その時点で速やかに原告にＥを管理者として申請した事実を報告した上で，福祉保健財団に虚偽申請をした経緯を説明し，正しい役職者に関する書類を作成・提出する義務を負っていたが，被告は同義務も怠った。
（被告の主張）
被告は，原告から本件指定申請手続資料の作成業務を依頼されて同資料の作成をしたが，これらの資料は原告から提供を受けた情報に基づいて作成したのであって，役職者欄の記載も被告が勝手にしたものではない。
(2) 　争点２（損害の発生とその額）
（原告の主張）
被告の債務不履行によって，原告には以下のとおり合計９４２万４０００円の損害が生じている。
ア　開業支援費用　１３０万円
原告は，被告に対し，本件フランチャイズ契約に基づいて本件指定申請手続の代行業務の対価として１３０万円（契約上の名目は開業支援費）を支払った。被告が本件指定申請手続を適法に行わなかったのであるから，原告の支払った１３０万円は原告の損害となる。
イ　新規店舗の平成２６年１０月分賃料　２９万４０００円
原告は，新規店舗を開業すべく準備を進め，賃貸借契約期間を平成２６年１０月１日からとする内容の新規店舗の賃貸借契約を締結していた。しかしながら，被告の虚偽申請への対応を余儀なくされたことから新規店舗の開業が同年１１月１日まで遅れてしまった。これにより同店舗の同年１０月分の賃料２９万４０００円は無駄になってしまったから同額についても原告の損害となる。
ウ　新規店舗従業員の平成２６年１０月分の給与　２３万円
同様に，新規店舗の開業が１か月遅れたことにより，新規に雇用した従業員１名の給与及び社会保障費用の１か月分合計約２３万円も無駄になってしまったから同額についても原告の損害となる。
エ　新規店舗の平成２６年１０月分の逸失利益　６０万円
同様に，新規店舗の開業が１か月遅れたことにより，新規店舗における１か月分の売上が得られなかった。その逸失利益は，新規店舗を開業した後の平成２７年度の１年間の売上額から経費を控除した額（９１５万５９９２円）から１か月分の平均額を算定すると，７６万２９９９円となるところ，平成２６年１０月にも少なくとも６０万円の利益が得られるはずであったから，同額が原告の損害となる。
オ　原告のＣが営業活動をすることができなかったことによる逸失利益　１５０万円
Ｃは，被告による虚偽申請に関する東京都への対処に追われ，また東京都から介護事業者の資格をはく奪される可能性が生じたことから平成２６年６月中旬頃から同年８月末までの期間，営業活動をすることも新規の顧客の受入れをすることもできなかった。これにより，同年７月から９月までのａセンターの売上が減少した。売上減少分は，直近３か月の平均売上と比較しても，１００万円から１５０万円に上る。少なくとも月額５０万円については，被告の違法行為による損害といえ，原告はその３か月分の１５０万円の損害を被ったことになる。
カ　本件和解契約に基づく違約金の支払　５５０万円
原告は，平成２５年１１月２６日，被告との間で本件フランチャイズ契約の合意解約をすることとして和解契約を締結し（以下「本件和解契約」という。），これに基づき，被告に対して違約金として５５０万円を支払った。同額も原告の損害となる。
（被告の主張）
否認ないし争う。
原告に対する東京都からの指導は，介護事業所の指定から１年経過後に必ず行われる実地指導の際に確認・説明・報告を求められたに過ぎないものであり，東京都から原告に対する厳しい指導がされた事実もない。また，上記実地指導の際に求められる報告等に原告が対応するのは当然のことであって，これに対応するために原告が損害を被ったとしてもこれを被告が負担すべき理由はない。
第３ 　争点に対する判断
１ 　後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1) 　原告は，平成２５年１月頃に被告が運営する介護施設を見学して説明を受けるなどし，同年４月頃，被告のフランチャイジーとして介護施設「ａセンター」を運営する株式会社フルフィール（以下「フルフィール」という。）から同センターの事業譲渡を受けた上で被告とフランチャイズ契約を締結するとの提案を受けて同年５月上旬頃に上記事業譲渡を受けることを決定した（甲１３，乙５，Ｃ・ｐ３～）。
(2) 　原告は，同年６月１１日，フルフィールとの間で事業譲渡契約（以下「本件事業譲渡契約」という。）を締結するとともに，被告との間で本件フランチャイズ契約を締結し，フルフィールが営業していたａセンターにおいてデイサービス事業を行うこととなった。本件フランチャイズ契約には，原告が被告に対して入会金及び会費とは別に開業支援費として１事業所（１店舗）につき１３０万円（税別）を支払う旨の約定があり，開業支援の内容として，被告が原告に対して行政申請代行，物件検索支援，事業所立上支援，要介護者募集営業支援をする旨が定められていた。（甲１，１３，１６）
原告は，本件フランチャイズ契約締結後，被告に対し，本件フランチャイズ契約に基づき開業支援費として１３０万円の支払をした（弁論の全趣旨）。
(3) 　被告は，同年８月１日にａセンターを開業することを目指して準備を進めており，そのためには同年６月末日までに本件指定申請手続を行う必要があったため，本件フランチャイズ契約締結後短期間で本件指定申請手続資料の準備や従業員の確保等を終える必要があった。
被告は，機能訓練指導員として，被告の直営する事業所において勤務しているＩを配置することにし，同年８月１日からａセンターにおいて勤務することを約束する旨の誓約書（同年６月１４日付け）にＩの署名押印を受けた。
被告は，フルフィールが運営する事業所の生活相談員が欠員になっていたことから，同年６月に生活相談員を募集し，これにＦが応募した。被告は，同年８月１日からａセンターにおいて勤務することを約束する旨の誓約書（同年６月１７日付け）にＦの署名押印を受けた。
また，被告は，Ｃに対し，大学の成績証明書等の資料の取得を指示し，Ｃはこれに応じて各資料を準備した。また，Ｃは，被告担当者から連絡を受け，同年６月２０日，２１日及び２４日の日程で介護施設の管理者となるための研修を受講した。さらにＣは，同年８月１日からａセンターにおいて勤務することを約束する旨の同年６月２４日付けの誓約書に署名押印をした上，被告に交付した。なお，同誓約書の役職名の欄には生活相談員の部分に丸印が付されていた。
被告は，本件指定申請手続資料の役職者を記載する欄に，管理者としてＥを，生活相談員としてＣ及びＦを，機能訓練指導員としてＩの氏名を記載した。
（甲１３，１７，乙２の１，Ｃ・ｐ５～）
(4) 　Ｄは，同年６月下旬頃，Ｃとともに福祉保健財団の事務所に事前相談に行き，本件指定申請手続資料について確認を受け，同財団の受付担当者から修正すべき点の指摘を受けた。
Ｄは，同年６月２４日，上記事前相談において指摘された点の修正をしたとして原告事務所を訪れ，原告代表者はＤが持参した本件指定申請手続資料の必要箇所に署名押印をした。
Ｄは，同月２８日（６月の申請の最終日），Ｃとともに福祉保健財団の事務所を訪れ，本件指定申請手続資料を提出した。これにより原告は，同年８月１日，ａセンターを介護事業所として介護事業者の指定を受けた。
（甲１３，乙２の１，Ｃ・ｐ７～，Ｄ・ｐ９～）
(5) 　原告は，ａセンターの従業員の採用面接のため，被告に対してフルフィールの従業員の資料等の送付を求めた。これに対して，被告は，同年６月２９日，原告に対し，フルフィールの従業員の情報をメールで送信した（甲１１の１）。
原告は，同年７月１日，被告に対し，翌日から予定されていた従業員の採用面接のためのフルフィール従業員に関する資料の送付を求め，同月２日以降，被告から同資料の送付を受けてａセンターにおいて勤務する従業員の採用面接を開始した（甲１１の２・３）。
Ｃは，同月５日，被告がフランチャイザーとして管理している各事務所の管理者を集めて行われる管理者ミーティングに出席した（甲１８）。
原告は，同月１２日，Ｆに対し，同月１５日に面接をすること及びその際履歴書を持参することを連絡した（甲１２の１）。その後，原告は結局Ｆを採用するに至らず，Ｄもこれを認識していたが，原告は生活相談員を追加で募集しなかった（Ｄ・ｐ１２）。
原告は，当時の被告代表者ＤからＥを管理者としない方が良い旨勧められたことから同人と雇用契約を締結しなかった（甲１３，Ｃ・ｐ４０）。
原告は，被告から機能訓練指導員は被告従業員を兼務させる旨伝えられていたが，原告とＩは雇用契約を締結しなかった（甲２の１，１３，Ｃ・ｐ３３）。
(6) 　原告は，ａセンターを開業し，運営を開始した。ａセンターには，生活相談員も機能訓練指導員も配置されておらず，管理者の業務はＣが担当した（甲２の１～３）。
(7) 　原告は，同年８月，原告がフルフィールから事業譲渡を受ける以前の同年６月にフルフィールが運営する介護施設において利用者が転倒して骨折する事故が起こっていた事実を知った。（甲１３，Ｃ・ｐ１５，１６）
原告は，同年１１月２６日，上記事故を告げられていなかったことから被告に不信感を抱き，また被告の別の介護施設の買取交渉が決裂したこともあって被告との本件フランチャイズ契約を合意解約した。本件フランチャイズ契約によれば，期間途中の解約には違約金が課されることになっており，約定に従えば１１２０万円の違約金が発生することになっていたが，被告との交渉の結果，違約金の額を５５０万円に減額することで合意した。同合意書には，「（原告と被告との間で）本和解書に定める他何らの債権債務のないことを相互に確認する。」旨の清算条項が入れられている。（甲１，５，１３，Ｃ・ｐ３４～）
原告は，その後，被告に対し，本件和解契約に基づいて上記５５０万円の支払をした。
(8) 　原告のＣは，平成２６年４月頃，福祉保健財団に施設名称の変更に関する連絡をした際，「管理者のＣ」と名乗ったことから，届け出られている管理者と異なることが指摘され，届け出内容と実態に相違があるのであれば早急に変更するよう求められた。この際，Ｃが機能訓練指導員も変更した方が良いかと尋ねたことから管理者だけではなく機能訓練指導員についても届け出内容と実態に相違があることが発覚した。原告は，同年５月１日，施設名称の変更届とともに役職者の変更届を福祉保健財団に提出した。（甲２の１・２，９，１３，Ｃ・ｐ１６～）
原告は，同年６月２４日頃，事業所の指定から約１年後に行われる実地指導の際に，東京都から，本件指定申請手続において原告が雇用していない者を役職者として届け出ていたのであるから単に変更届を出すだけでは済まされないとして，そのような申請を行った経緯をまとめた顛末書を提出するように求められた。原告は，これを受けて，東京都に同年７月１０日，①　Ｃは，本件事業譲渡契約前，被告から管理者をＥから変更した方がよいとの助言があったことから，Ｅには雇用しない旨を伝えていたこと，②　原告は，本件フランチャイズ契約に基づいて本件指定申請手続資料の作成はすべて被告に任せており，同資料に管理者としてＥの記載があることなどの書類の内容を把握していなかったことを内容とする「顛末書」と題する書面を提出した（甲２の１・２，９，１３，乙３，Ｃ・ｐ１６～）。
しかしながら，原告は，東京都から，申請者が原告であり，平成２５年６月２１日付けのＥの誓約書が提出されている以上，Ｅを雇用するつもりはなかったという事実を前提とする顛末書は受け付けられず，また管理者の記載がＥになっていた事実も知っていたという前提の顛末書でなければ受け付けられない旨告げられ，また機能訓練指導員について，配置義務の認識があったにもかかわらず配置していなかったのか，認識が甘かったのか，認識がなかったのかを明らかにすること，虚偽事実の申請は重大な違反であるから介護事業所の指定の取消しの可能性もあることを告げられた。（甲２の２，１３，Ｃ・ｐ１８～）
そこで，原告は，東京都の指示に従った顛末書を作成し直し，同年７月１７日頃，再度顛末書を提出した。同顛末書には要旨以下の内容の記載がある。（甲２の１）
「指定申請書類は提出時に当社でも確認しているため，当社との雇用契約がないＥ氏，Ｉ氏の名前が記載されていることは把握していましたが，開業についての全てを株式会社ほのぼの安心介護ファミリー（被告）に一任していた為，人員配置について疑問を感じることはありましたが，問題視することはありませんでした。」
原告は，その後も東京都の担当者に本件指定申請の経緯を説明し，その経緯等も加筆した顛末書（同年７月２０日付けのもの）を再度提出した。（甲２の３，Ｃ・ｐ２０～）
(9) 　原告は，同年９月上旬頃，東京都から，本件指定申請手続の問題について特に処分等を行わない旨の連絡を受けた。
原告は，東京都から上記連絡を受けるまで，新規開業予定の店舗の手続を進めることができず，またａセンターの介護事業所の指定が取り消される可能性を考慮して同事業所において新規に利用者と契約をすることができなかった。
（甲１３，乙２，Ｃ・ｐ２１～）
２ 　争点１（被告の債務不履行の有無）について
上記認定事実によれば，被告は本件フランチャイズ契約に基づき「行政申請代行」業務を行う義務を負っていることが認められるところ，被告は，原告に対して本件指定申請に必要な本件指定申請手続資料を法令に従って作成した上，申請手続を援助し，また申請した内容に変更が生じた際には変更手続等についても適法にされるように援助する義務を負っていたと認められる。
そして，上記認定事実によれば，原告は，本件フランチャイズ契約締結後本件指定申請までの期間にａセンターの管理者をＣに担当させるべく準備を進めており，Ｃが被告から連絡を受けて被告における管理者研修に参加していることが認められるところ，被告においても本件指定申請時に原告がＣをａセンターの管理者にすることを予定していることを認識していたといえる。そうすると，被告は，管理者について開業後に予定されている実態と相違する内容の申請をしたものと認められる。
また，生活相談員のＦについては，本件指定申請後に原告に雇用されないことが判明した段階で少なくとも原告に生活相談員を追加募集した上，変更が生じた場合の所定の手続をする必要がある旨を教示しなければならなかったのにこれを怠ったことが認められる。
さらに，機能訓練指導員についても，原告に対してＩと雇用契約を締結するよう指導するなど，本件指定申請のとおりに役職者が配置されるよう援助する必要があったのにこれを怠ったと認められる。
以上より，被告には本件フランチャイズ契約に基づく義務を怠った債務不履行が認められることになる。
この点について，被告は，本件指定申請手続資料は，原告から提供を受けた情報に基づいて作成したものである旨主張するが，原告が被告からａセンターの従業員として雇用する者の情報の提供を受けたのが本件指定申請後であることについては上記認定のとおりであり，本件指定申請以前に原告が従業員に関する情報を有していた事実は認められないから，被告の主張は採用できない。
３ 　争点２（損害の発生とその額）について
(1) 　原告は，被告の債務不履行により合計９４２万４０００円の損害を被ったと主張する。そこで以下，原告の主張する損害の発生と額について検討する。
ア　開業支援費用
本件フランチャイズ契約に基づいて被告が担当すべき開業支援業務の内容は，原告がフルフィールから事業譲渡を受ける形でａセンターを開業することを前提とすると，本件指定申請手続が唯一の内容であり，原告が開業支援費用として被告に支払った１３０万円は，被告に本件指定申請手続を依頼することの対価であると認められる。
そして，被告が本件指定申請において違法な申請をしたことは上記認定のとおりであるが，他方で被告による同申請によってａセンターが介護事業所として指定を受け，原告が平成２５年８月１日に同センターを開業し，以降利益を上げていることに照らせば，この点に関する原告の損害としては３０万円と認めるのが相当である。
イ　新規店舗の平成２６年１０月分賃料
原告は，被告の上記虚偽申請への対応を余儀なくされて平成２６年１０月１日に予定していた新規店舗の開業が同年１１月１日まで遅れてしまったことから同店舗の同年１０月分の賃料２９万４０００円は無駄になってしまったのであるから同額についても原告の損害となる旨主張する。
しかしながら，原告が被告による本件指定申請への対応として具体的に行った内容は，Ｃの供述によっても顛末書の提出とその修正作業及び東京都への４回の訪問であると認められるところ（Ｃ・ｐ２１～），これにより新規店舗の開業が遅れたと認めるに足りない。したがって，この点に関する原告の損害は認められない。
ウ　新規店舗従業員の平成２６年１０月分の給与
原告は，同様に，新規店舗の開業が１か月遅れたことにより，新規に雇用した従業員１名の給与及び社会保障費用の１か月分合計約２３万円も無駄になってしまったのであるから同額についても原告の損害となる旨主張する。
しかしながら，上記同様に新規店舗の開業の遅れについて被告の債務不履行との因果関係があると認めるに足りないから，この点についての原告の主張は採用できない。
エ　新規店舗の平成２６年１０月分の逸失利益
原告は，同様に，新規店舗の開業が１か月遅れたことにより，新規店舗における１か月分の売上が得られなかったから，同売上相当額が損害であると主張する。
しかしながら，上記同様に新規店舗の開業の遅れについて被告の債務不履行との因果関係があると認めるに足りないから，この点についての原告の主張は採用できない。
オ　原告のＣが営業活動をすることができなかったことによる逸失利益
上記認定事実によれば，原告は平成２６年６月に東京都から本件指定申請の問題点を指摘され，介護事業者の指定の取消しも示唆されて顛末書の提出を求められたことが認められる。
そうすると，原告の主張するように，指定の取消しの可能性が存在した平成２６年６月中旬ころから同年８月末までの間，営業活動や新規の顧客の受入れを行えなかったと推認できる。
この点，被告は，東京都から原告に対して行政指導や処分がされていないことをもって，上記事実がなかったと主張するが，本件指定申請においてそもそも雇用予定のない者を役職者として申請して不正に指定を受けたとすれば，その問題は重大なものであり，指定の取消しの可能性を示唆されたとするＣの供述は合理的であると認められる一方，実際に処分等がされなかったことは上記認定を覆す理由にならないから，被告の主張は採用できない。
そして，損害としては，ａセンターに平成２７年の１年間で新規の顧客が１６人いたこと（甲２７），一人当たりの売上が平均月１１万８９７２円であることからすると，以下の計算式により３９万６５７３円（円未満切捨て）となる。
１６×（２．５／１２）×１１万８９７２円＝約３９万６５７３．３円
カ　本件和解契約に基づく違約金の支払
被告の債務不履行により原告が被った損害とは認められない。
(2) 　過失相殺
上記認定事実によれば，原告は本件フランチャイズ契約に基づき１３０万円を支払って被告に本件指定申請手続の一切を任せていたこと，被告が本件指定申請において本件フランチャイズ契約に基づく義務を怠って不適法な申請をしたことが認められる一方，原告において担当者のＣが申請前に事前に本件指定申請手続資料を確認する機会があったこと，自身の役職について，管理者ではなく生活相談員として申請することについては認識していたといわざるを得ないこと，役職者の配置が介護事業所を運営しようとする原告においても当然に知っておいてしかるべき基本的なことがらであることも併せ考慮すれば，本件指定申請がされたことについて原告の不注意の程度も相当大きいといわざるを得ず，損害の公平な分担の観点から，原告に生じた損害額につき４割の過失相殺をするのが相当である。
以上より，原告の損害として認められるのは，４１万７９４３円（（３０万円＋３９万６５７３円）×０．６）（円未満切捨て）となる。
４ 　以上によれば，被告は原告に対し，債務不履行による損害賠償として４１万７９４３円の支払義務を負うことになる。なお，被告は，本件和解契約に清算条項があることから上記債務不履行による損害賠償責任も負わない旨主張するようであるが，本件和解契約において上記損害賠償請求権が合意の対象に含まれるとは認められないから，上記清算条項によってこれが消滅したとはいえない。
第４ 　結論
よって，原告の請求は主文の限度で認められるからその限度で認容することとし，その余の請求は理由がないから棄却することとして主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４９部
（裁判官　辻山千絵）

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