「営業アウトソーシング」に関する裁判例(58)平成25年 2月13日　東京地裁　平２１（ワ）３２１０４号　不正競争行為差止等請求事件

「営業アウトソーシング」に関する裁判例(58)平成25年 2月13日　東京地裁　平２１（ワ）３２１０４号　不正競争行為差止等請求事件

裁判年月日 　平成25年 2月13日　 裁判所名 　東京地裁　 裁判区分 　判決
事件番号 　平２１（ワ）３２１０４号
事件名 　不正競争行為差止等請求事件
裁判結果 　一部認容　 文献番号 　2013WLJPCA02139003

要旨
◆原告が、ＤＶＤのコピーガード技術に関し、本件技術内容２が原告の営業秘密であり、「ＤＶＤコピーガードの実施に関する仮覚書」の解除後も、被告会社が本件技術内容２を不正使用してコピーガード専用プログラム（ソフトウェア）及び専用ＤＶＤ－Ｒディスクを製造・販売しているから、不正競争防止法２条１項７号に該当するなどと主張して、被告らに対し、別紙物件目録記載１及び２のプログラムの使用等及び同目録記載３の商品の製造等の禁止、並びに損害賠償の支払を求めた事案において、本件技術内容２は原告の営業秘密であり、被告会社は本件技術内容２を使用していると認められるなどとして、被告会社に不正競争防止法２条１項７号所定の不正競争に当たる行為を認め、請求の一部を認容した事例

評釈
IP研究会・特許ニュース 13700号1頁
IP研究会・特許ニュース 13647号1頁

参照条文
不正競争防止法２条１項７号
不正競争防止法２条６項
不正競争防止法３条１項
不正競争防止法３条２項
不正競争防止法４条
不正競争防止法５条１項
不正競争防止法５条２項
民法４１５条
民法７０９条
会社法４２９条１項
有限会社法３０条ノ３（平１７法８７廃止前）

裁判年月日 　平成25年 2月13日　 裁判所名 　東京地裁　 裁判区分 　判決
事件番号 　平２１（ワ）３２１０４号
事件名 　不正競争行為差止等請求事件
裁判結果 　一部認容　 文献番号 　2013WLJPCA02139003

東京都千代田区＜以下略＞
原　　　　　　　　　　告 特定非営利活動法人
日本ビデオアルバム協会
同訴訟代理人弁護士 田畑広太郎
同 莊美奈子
東京都港区＜以下略＞
被　　　　　　　　　　告 有限会社ＥＡ創研
（以下「被告会社」という。）
東京都港区＜以下略＞
被　　　　　　　　　　告 Ａ
（以下「被告Ａ」という。）
上記２名訴訟代理人弁護士 古田利雄
同 川合晋太郎
同 佐川明生
同 鈴木理晶
同 佐藤未央
同 鈴木俊
同 田辺敏晃
同 吉田南海子
同 平井佑治

主　　　文

１ 　被告会社は，別紙物件目録記載１及び２のプログラム（ソフトウェア）を使用，複製又は頒布してはならない。
２ 　被告らは，原告に対し，連帯して金２３５４万２２７７円及内金１９７９万５２５０円に対する平成２２年５月１日から，内金３７４万７０２７円に対する平成２３年１１月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３ 　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
４ 　訴訟費用は，これを５分し，その３を原告の負担とし，その余は被告らの負担とする。
５ 　この判決は，１項及び２項に限り，仮に執行することができる。

事実及び理由

第１ 　請求
１ 　被告らは，別紙物件目録記載１及び２のプログラム（ソフトウェア）を使用，複製又は頒布してはならない。
２ 　被告らは，別紙物件目録記載３の商品を製造し，譲渡し，引渡し又は譲渡若しくは引渡しのための展示若しくは広告をしてはならない。
３ 　被告らは，原告に対し，連帯して金６２２６万円及びこれに対する平成２２年５月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２ 　事案の概要
本件は，原告が，ＤＶＤのコピーガード技術に関し，別紙技術内容２記載の技術（以下「本件技術内容２」という。）が原告の営業秘密であり，「ＤＶＤコピーガードの実施に関する仮覚書」（以下「本件仮覚書」という。）の解除後も，被告会社が本件技術内容２を不正使用してコピーガード専用プログラム（ソフトウェア）及び専用ＤＶＤ－Ｒディスクを製造・販売しているから，不正競争防止法２条１項７号に該当するなどと主張して，被告らに対し，①不正競争防止法３条１項に基づく差止請求として，別紙物件目録記載１及び２のプログラムの使用等及び同目録記載３の商品の製造等の禁止を求めるとともに，②㋐被告会社につき不法行為，不正競争防止法４条（同法５条１項又は２項による損害額の推定）又は秘密保持合意の債務不履行，㋑被告Ａにつき不法行為，会社法４２９条１項（同法施行前は平成１７年法第８７号による廃止前の有限会社法３０条の３第１項）又は秘密保持合意の債務不履行に基づく損害賠償請求として，１億２３０７万９１４６円の一部である６２２６万円（附帯請求として訴状送達の日の翌日以降である平成２２年５月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金）の連帯支払を求めた事案である。
１ 　前提事実（後掲の証拠等により認められる。）
(1) 　原告
原告は，平成１２年４月に設立された特定非営利活動法人であり，子供たちの集団生活の活動記録から構成される映像作品を制作し，子供らへ作品を提供するなどの特定非営利活動に係る事業とともに，映像作品を制作する上で必要となる原告が保有する各種技術及び著作物を有料で提供するなどの収益事業を行うものとされ，具体的な収益事業としてはＤＶＤのコピーガードに関する事業等を行っている。
Ｂ（以下「Ｂ」という。）は，ソニー株式会社（以下「ソニー」という。）に勤務するとともに，原告設立時の代表理事であったが，その後退任し，平成２４年１月再び代表理事に就任した。
（以上につき甲１，６０，証人Ｂ，当裁判所に顕著）
(2) 　被告ら
被告会社は，平成１６年１２月に設立された有限会社であり，光ディスクのコピーガードの開発，販売等を目的とする会社である。
被告Ａは，被告会社の設立時から，その代表取締役を務めている。被告Ａは，ソニー勤務時にＢの後輩であったが，平成１０年３月，ソニーを退職し，アースアテンド株式会社（以下「アースアテンド」という。）に入社した。アースアテンドは，被告Ａの父親が代表取締役であり，主としてフッ素樹脂やゴムの部品加工を業とする会社である。
（以上につき甲２，６０，乙１６，被告Ａ本人）
(3) 　原告の特許出願
原告は，平成１６年１０月２９日，発明の名称を「記録媒体」及び発明者をＢとして，特許出願を行った（特願２００４－３１５８９５。ただし，優先権主張番号・特願２００４－２２６１９１，優先日・同年７月５日）。その後，当該出願は，拒絶査定を受けた後，平成２３年４月１日，拒絶査定不服審判において，特許すべき旨の審決がされ，同年５月２０日，別紙特許目録記載のとおり，特許登録された。当該出願の当初請求項１～９におおよそ対応するものが別紙技術内容１の技術（以下「本件技術内容１」という。）である。
（甲５１，５２，５４，乙９）
(4) 　原告と被告Ａとの間の仮覚書
原告と被告Ａは，平成１６年１１月，以下の内容で，本件仮覚書を締結した。
記
１．独占的使用権の付与
甲，ＮＰＯ法人日本ビデオアルバム協会は，甲が出願した特願・第２００４－３１５８９５（以下当該コピーガード技術という）の実施を乙，ＡまたはＡが経営または経営参加している法人に，日本国内で独占的に使用することを許諾するものとする。
２．共同で事業を推進する
甲と乙は当該コピーガード技術を使ったサービスを共同で推進するものとする。
ただし，甲が制作発行する作品については，当該コピーガード技術を搭載することについては甲自身が行っても良いし，乙に委託しても良く，甲の選択を制限するものではない。
３．実施の制限
乙は当該コピーガード技術が特許として成立するまでは，当該内容を第三者に開示してはならないものとする。
ただし，書面で開示先の相手との機密保持契約を結び，甲及び当該コピーガード技術を発明したＢが本開示の案件を承認した場合を除くものとする。
４．報告の義務
甲は乙に委託しない方法で当該コピーガード技術を使ったサービスを行う場合，事前に乙に報告しなければならない。
同様に，乙は当該コピーガード技術を使ったサービスを販売する場合，有償無償に関わらず甲に，事前に報告しなければならない。
５．実施料
乙は，甲が出願した特願・第２００４－３１５８９５を用いて実施した製品やサービス等の売上の５％を実施料として，甲に支払うものとする。
６．国際特許及び海外での実施
特願・第２００４－３１５８９５の国際特許出願及び海外での実施の取り扱いに関しては，甲，乙にて協議の上決定する。
（７．略）
８．機密保持
乙は甲の持つ技術や情報を甲の了解を得ないで第三者に口外してはならない。
同様に，甲は乙の持つ技術や情報を乙の了解を得ないで第三者に口外してはならない。
９．業務委託
当該コピーガードに関する作業をアウトソーシングする場合は，乙は甲の了解を得なければならない。
（10．11．略）
12．契約期間
甲は，乙が本覚書にて約束した義務に反する場合は本契約を破棄できる。甲，乙から特に申し出のない限り本契約は有効とする。
13．特記事項
甲は当該コピーガード技術を発明者であるＢと譲渡契約した上で保有しているため，乙との覚書は，甲と発明者であるＢとの譲渡契約が失効した場合，自動的に本覚書も失効するものとする。
（甲３）
(5) 　本件仮覚書の解除とその後の経過
原告は，平成１８年４月３日，被告会社に対し，①本件仮覚書に係るコピーガード技術を原告の承認を得ないでアウトソーシングし，Ｂの中止要請にも応じなかった，②同技術の特許を原告と共同出願すると言いながら類似技術の特許を原告の承認なしに単独出願している，③同技術の使用料として外部には高額を請求しているにもかかわらず，原告には一切の使用料・寄付を支払っていないとして，本件仮覚書を解除する旨の通知書を送付し，その概要は同日中にＢから被告Ａにメールで伝えられ，上記通知書も，その頃，被告らに到達した。
これに対し，被告会社は，同月６日，原告に対し，①プリフォーマットディスクを最低でも数千枚製造して備える必要があり，秘密保持契約を結び個人事業主に製造を依頼したが，Ｂに報告したところ困るということであったので，アウトソーシングはしていないこと，②Ｂとの打ち合わせの結果，原告での権利化は費用の面から困難であることなどから，製造方法等の応用特許を被告会社にて出願するという結論であったと解釈していたこと，③使用料を支払う準備はあり，Ｂの「儲かってからで良いよ」という言葉に甘えてしまったことが実情であるなどと説明し，話し合いの機会を設けていただきたい旨を記載した文書を送付した。
その後，Ｂ，原告代表代行理事（当時）Ｃ，被告Ａらは，同月２５日，話し合いの結果，被告会社は，本件仮覚書に違反したことを認め，国際特許出願を取り下げ，使用料を支払うこととし，原告と被告会社は新たな契約を締結する方針を確認した。
被告会社は，同月２８日，原告に対し，平成１７年４月から平成１８年３月までのコピーガード関連の売上６９３万１９７０円の５％である３４万６５９８円（消費税別）を支払った。また，被告会社は，同年６月３０日，原告に対し，同年４月及び５月のコピーガード関連の売上１８１万５４５０円の５％である９万０７７２円（消費税別）を支払った。この間，被告会社は，同年５月１２日，国際特許出願（ＰＣＴ／ＪＰ２００６／３０１３６２）を取り下げた。
しかし，原告と被告会社との間で，新たな契約が締結されることはなかった。
（以上につき甲４，５，４４，４７，５７，５８，６０，６１，乙１６，２１）
２ 　争点
(1) 　本件技術内容２が原告の営業秘密であるか（争点１）
(2) 　被告会社が本件技術内容２を使用したか（争点２）
(3) 　不正競争防止法３条１項に基づく差止請求の成否（争点３）
(4) 　被告らの損害賠償責任の有無（争点４）
(5) 　損害額（争点５）
３ 　争点に関する当事者の主張
(1) 　本件技術内容２が原告の営業秘密であるか（争点１）
（原告の主張）
ア　技術開発
(ア)ａ　Ｂは，原告が映像作品を制作することに関連して，一般的な再生装置及びＤＶＤ－Ｒディスクを用いて再生が可能でありながら，安価に，不正コピーを確実に防止できるシステムの開発に着手し，本件技術内容１の開発に至った。
ｂ　本件技術内容１を実際に利用してコピーガード搭載複製サービスを行う場合，読取不可領域を設けるためには，まず空きのＤＶＤ－Ｒディスクに映像データを記録し，事後に当該ＤＶＤ－Ｒディスクの記録面の特定部分に加工を施すことが想定される。また，読取不可領域を作成するために炭酸ガスレーザーを用いると，出力調整が難しく大規模な設備が必要であった。しかも，消費者から持ち込まれる映像データは様々な容量のものがあるため，事前に読取不可領域の位置を設定しておくことは容易なことではなかった。
ｃ　そこで，Ｂは，事前にＤＶＤ－Ｒディスクの記録面上の特定部分に適切な出力によるレーザー加工を施した上で（レーザー加工の際，出力が強すぎると映像データの記録ができず，弱すぎると読取不可領域が形成されない。），当該ＤＶＤ－Ｒディスクに専用ソフトを使用して映像データの記録を行うことにより，特定箇所に都合２度のレーザー照射が行われることを利用し，当該読取不可領域を設ける技術の開発を行うとともに，事前に読取不可領域を設定する場合，消費者から持ち込まれる様々な容量の映像データの記録・再生に対応可能となる位置及び幅について，原告が従前より取り扱ってきた映像作品の分析を通して行った。その結果，Ｂは，レーザーの照射方法及び映像データを変換するプログラム（ソフトウェア）の内容について，本件技術内容２の開発を完了した。
ｄ　Ｂは，平成１６年９月，原告に対し，ＤＶＤのコピーガードに係る技術を譲渡した。
(イ)　被告らの主張に対する反論及び補充主張
ａ　原告は，平成６年以来，毎年膨大なビデオ映像制作を行ってきた。また，Ｂは映像機器の科学的技術に対する知識を有していた。これに対し，被告Ａは，映像技術の知識を有するものではなく，ビデオ映像制作に携わってきたものでもない。当時被告Ａが取締役であったアースアテンドは，パッキンの製造会社で，映像技術とは無縁の会社であり，Ｂの技術開発について資金的援助を行ったものでもない。
Ｂがコピーガードのビジネスを提案したのも，タクマ精工株式会社，株式会社ＭＣＭジャパンとアースアテンドの３社に対して代理店として今後の営業展開に参加しないかと申し出たにすぎない。代理店として営業展開を進める中で，Ｂが技術面の指導，情報開示を行ったのであり，本件技術内容２の開発において，被告Ａが何らかの技術的，資金的貢献を行ったことはない。
ｂ　Ｂは，半導体レーザーを使用してＤＶＤ－Ｒディスクに加工を施す方法を検討し，株式会社オーディオテクニカの協力の下，出力レベルや周波数の具体的数値の特定を進め（甲１４），Ｂのアイデア（事前に加工を施したＤＶＤ－Ｒディスクを利用したコピーガード）が現実化できることが判明した。
しかし，レーザー機器の開発に費用がかかることがネックであったところ，Ｂは，描画機能のある市販のＤＶＤドライブ（半導体レーザーによるもの）を●（省略）●，アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブが有する特殊機能（描画機能）を選択して実験してみると，半導体レーザーの出力レベルや周波数が調整でき，かつ，読取不可領域作成に適した図面を描写できることが判明した。
半導体レーザーの出力と周波数については，既に株式会社オーディオテクニカとの間で実験の結果，数値の範囲は特定できていたので，アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブを利用して，その範囲内の出力で描写をすればよいことになる。●（省略）●すればよいことを伝えている。
ｃ　Ｂは，映像データの中に，再生されることが予定されていない動画であるダミー映像を挿入し，当該ダミー映像が記録される予定の記録型メディアの領域に，同領域より狭い範囲内に，予め記録型メディアに記録されるのと同じ波長の半導体レーザーで，同心円状に，容易に上書き（２度書き）が可能でかつ上書き（２度書き）した際に読取不可の効果が形成できる出力で加工が施されたメディア（プリフォーマットディスク）を開発した。
Ｂは，レーベルフラッシュという描画ソフトが組み込まれた市販のＤＶＤドライブに着目した。これら市販ＤＶＤドライブは●（省略）●を施すことでプリフォーマットディスクを製造する技術を開発した。当時，アイ・オー・データ機器社製のドライブでレーベルフラッシュが組み込まれたものがあり，Ｂは，これを用いて多数回の実験を繰り返し，安定的なプリフォーマットディスクの製造が可能であることを実証した。
Ｂは，原告が作成した多数のビデオ映像作品のデータの総容量や個別ファイルの容量等を分析し，コピーガードが有効に機能し，かつ映像データに干渉しない，最も汎用性の高いダミー映像の挿入位置や容量を割り出した。その結果，●（省略）●
ｄ　原告は，平成１６年，ムサシノキカイ株式会社（以下「ムサシノキカイ」という。）でＤＶＤ－Ｒに事前加工した読取不可領域がダミーデータから外れた位置にあり，大量の不良品を作った。そこで，Ｂは，誰でも容易に読取不可領域があるのかを調べることができる方法の開発に取り組むこととなり，時間経過が分かるパターンを挿入することで，複製する際に読取不可領域とダミーデータが重なることを容易に判断できる方法を開発した。時間経過の分かるパターンはこれまでに何種類か変遷があるが，いずれもどの時点で読取不可となるかが分かるように設計されている。
イ　有用性
(ア)　本件技術内容２は，従前の技術に比べ，高度かつ極めて安価にＤＶＤ－Ｒディスクの不正コピーを防止できる技術であり，有用性を有していることは明らかである。
(イ)　被告らの主張に対する反論及び補充主張
ａ　事前加工を施す具体的な位置，幅，出力に関する情報は極めて有用性が高い。本件技術内容２の１(5)の計算式は，この事前加工を市販のＤＶＤドライブであるレーベルフォリオを使用して行う際に必要となるものである。
ｂ　被告は，のりしろ部分のどの領域においてコピー不可と認識しているかは，当該ＤＶＤメニュープログラムを解析すれば特定できると主張するが，メニュープログラム以外の部分が読取不可領域に入り込んでしまうこともあるので，メニュープログラムだけを解析しても特定はできない。また，一般の中小業者はプログラムを解析するなどの専門的技術を持っていないのが通常であり，ダミー映像のどの部分でコピー不可と認識しているかを目視して確認できるようにしたことは，特別の技術を持たなくてもコピーガード搭載複製サービスを行うことを可能にするものであり，有用性がある。
被告らは，メニュー画面やメインコンテンツの容量を確認すれば，適切な位置を割り出せると主張するが，データ全体の長さの違いにより，メインコンテンツの容量が同じでも，時間軸のどの部分において停止するかは異なる。これは，映像データの長さによって，ファイルの容量は同じでもＤＶＤ化する際の圧縮率(エンコードのビットレート）が異なるためである。また，被告らは，「ＤＶＤシュリンク」を利用すれば，読み取り不可領域がどこにあるか確認できると主張するが，具体的な位置の特定まではできない。
ウ　非公知性
(ア)　本件技術内容２は，原告がＢから譲り受けたものであり，一般には全く知られていない。
(イ)　被告らの主張に対する反論及び補充主張
ａ　ＤＶＤ－Ｒに記録されているデータのどの部分に，どの容量のデータを組み込むのかについては，利用しただけで認識できるものではない。容易に認識できるというのであれば，各事業者は，被告や原告から高額なソフトウェアを購入することなく，市販のソフトを利用して同様の効果を得ることもできるはずである。
ｂ　被告らは，「シャロック」のソフト取扱説明書の記載から，●（省略）●が明らかにされていると主張するが，このことから，これが●（省略）●であるということを理解することはできない。原告が販売した顧客は多数に上るが，１社もコピーガードの仕組みを具体的に解析できていない。また，当該ソフトは秘密保持を約した業者だけが利用できるものであり，画面や取扱説明書も一般に公開されているものではない。
エ　秘密管理性
(ア)ａ　本件技術内容２は，原告の営業秘密として保持することが理事者間で確認され，その管理はＢが行っていた。また，原告が外部に対して本件技術内容２を開示する際には，秘密保持に関する書面を取り交わしていた。
ｂ　原告と被告らとの間では本件仮覚書が締結され（１項により被告会社も本件仮覚書に拘束される。），その後，平成１８年４月２５日原告と被告らの間で話し合いが持たれ，本件仮覚書が終了したことが確認された。また，原告と被告らとの間では，今後とも本件仮覚書で定めたとおり，原告の承諾なく本件技術内容２を開示しないことが合意された。
(イ)　被告に対する反論及び補充主張
本件仮覚書には，３項，４項，８項，９項等において，秘密を保持あるいは管理し，また，第三者に秘密が漏洩することを防ぐことを目的とする条項がある。８項（機密保持）では「甲の持つ技術や情報」が対象とされているが，これは原告あるいはＢと被告Ａの間では，本件技術内容２はノウハウとして保持する旨の合意があったことが前提となっている。
（被告らの主張）
ア　技術開発について
(ア)　原告の主張ア(ア)ａは否認する。同ア(ア)ｂは認める。同ア(ア)ｃは否認する。同ア(ア)ｄは知らない。
本件技術内容１の開発に至ったのは，被告Ａの協力があったからであり，実質的には，Ｂと被告Ａの共同開発である。また，本件技術内容２は，Ｂと被告Ａの共同開発である。
(イ)　被告Ａは，平成１６年５月頃，Ｂから，本件技術内容１の基となるアイデアを考え付いたので，ＤＶＤディスクにコピーガードを付ける事業をできないかという相談を受けた。被告Ａは，本件技術内容１をビジネスにするには，レーザーを使用して，事前に空きのＤＶＤディスクに上書きができる程度の読取不可領域を付け，加工済ＤＶＤとしてユーザーに販売し，ユーザー自身が専用ソフトウェアを用いて，加工済ＤＶＤにマスターデータを上書きできればよいと考えた。
そこで，被告会社は，平成１６年９月頃（この当時は被告Ａが取締役をしていたアースアテンド），ムサシノキカイと秘密保持契約を締結して開発を依頼し，平成１７年１月頃からムサシノキカイで開発した技術により加工済ＤＶＤを作成した。しかしながら，当該技術によってもコスト面及び品質面に問題があり，加工済ＤＶＤの量産化には未だ課題が存在した。
Ｂと被告Ａは，平成１７年１２月末，アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブが，上書可能の状態を維持しつつＤＶＤディスクに読取不可領域を作成することができる機能を有していることから，当該ＤＶＤドライブを加工済ＤＶＤの作成に使用できるかどうかの実験をそれぞれが行なった。そして，Ｂと被告Ａは，相互に情報を交換することで，翌年１月頃，本件技術内容２の１のレーザーの照射時間及び描写図面の設定値を開発した。
このことは，平成１７年１０月２１日及び２９日，被告ＡからＢに対し，プリフォーマットディスクの実験結果が報告され（甲３８，３９），同年１２月２９日，Ｂから被告Ａに対し，ＤＶＤに描画できるソフトを有しているＤＶＤドライブについての情報が提供され（甲４０，４１），平成１８年１月８日から９日までの間，被告ＡとＢとの間でそれぞれの当該ＤＶＤドライブの実験結果の報告が行われ（甲４２），その後の情報交換も行っていることからも明らかである（甲４３）。
(ウ)　被告Ａは，平成１７年３月頃，株式会社コアフローテクノロジーズ（代表取締役Ｄ）に対し，本件技術内容２の２を利用したソフトウェアの開発を申し入れた。Ｄは，被告Ａの協力のもと，同年７月，ＤＶＤ－Ｒｉｃ「ｐｌｕｓ」のパイロット版の開発を完了した。かかる開発過程において，原告ないしＢに確認作業を依頼したことはあるが，それ以上の関与はなく，本件技術内容２の２を具体的に開発したのは，株式会社コアフローテクノロジーズ及び被告Ａであり，原告ないしＢの営業秘密ではない。
被告Ａは，平成１６年１２月２９日付けのメール（甲３５）で，Ｂに対し，当時の技術によりコピーガードを付与したＤＶＤの不具合について解析した結果を報告しており，「Ｒｉｃエリア」として，５分のダミー画像をメニュー画面の後に入れていたとしても，一定の時間分の画像でもファイルサイズに差異が生じる可能性があり，その解決策として時間ではなくデータ量が大きくなる画像を使用する必要があることなどを伝えている。また，同月時点では，１０分程度のダミー画像（「Ｒｉｃエリア」）を入れて対応するが，それでもこの「Ｒｉｃエリア」が●（省略）●からずれる場合は，ムサシノキカイで個別に対応してもらう必要があると書いており，当時，被告ＡとＢが共同でどの程度のダミー画像が必要であるかについて，分析・解析等を行っていたのである。
したがって，本件技術内容２の２は，被告ＡとＢが共同開発した技術であり，原告の営業秘密ではない。
(エ)　平成１６年当時は，ダミーデータに時間軸の入っていない様々な画像を利用していた。しかし，被告Ａは，何らかの方法でダミーデータ部分をユーザーが見た際に，何か不具合が生じていると思われる可能性があると考えた。そこで，被告ＡとＢは，時間の経過が分かるようにダミーデータを１０色のカラーパターンにした。
平成１７年頃から，被告ＡとＢは，時間軸を入れるのであれば，プリフォーマットディスクの読取不可領域がダミーデータ部分に入っているかの確認に使えると考え，それ以降ダミーデータを読取不可領域が映像データに干渉していないかの確認に使用することにした。
時間軸が入ったダミーデータは，被告ＡとＢが考え付いたものである。
イ　有用性について
(ア)　原告の主張イ(ア)のうち，本件技術内容２の１（ただし，(5)の計算式を除く。）及び２の２(1)について認め，その余は否認する。
(イ)　レーベルフォリオには，中心に円を描くための簡易プログラムが用意されているため，ＤＶＤに同心円の描画を行なうことは，●（省略）●を使用することなく可能であるし（乙１０），当該計算式も容易に導出可能であるから，かかる計算式に有用性はない。
(ウ)　本件技術内容２の２(2)は，コピーガードＤＶＤを作成するに当たり，メニュー画面プログラムやメインコンテンツが誤って加工済ＤＶＤの読取不可領域に上書きされないか否かを確認する際に利用される。
しかし，ダミー映像に時間軸を入れなくても，マスターデータ作成時に，メニュー画面プログラムやメインコンテンツの容量が確認できれば，加工済ＤＶＤに上書する際に必要なダミー画像の容量と適正な位置を割り出すことができ，メニュー画面プログラムやメインコンテンツが誤って加工済ＤＶＤの読取不可領域に上書きされる可能性を排除できる。
そして，ダミー映像及び読取不可領域がコピーガードＤＶＤのどこに入っているのかを確認することは，無料で配布されているソフトウェア「ＤＶＤシュリンク」を利用しても可能なことであり，高度な専門性は何ら必要ない（乙２）。
わざわざダミー画像に時間軸を読み取れるパターンを入れ，加工済ＤＶＤにマスターデータを焼き付けた後にダミー画像のどこでデータの読取が止まるかを確認などする必要はないのであり，本件技術内容２の２(2)は有用性がない。
ウ　非公知性について
(ア)　原告の主張ウ(ア)は否認する。
(イ)　アイ・オー・データ機器社のレーベルフラッシュ技術を使用した描画ソフトであるレーベルフォリオでは，ヘルプ画面の「Ｌａｂｅｌｆｌａｓｈについて」の項目に「データ記録面への画像書き込みに対応したＢ’ｓ　Ｒｅｃｏｒｄｅｒ　ＧＯＬＤ９の対応ドライブであれば，データ記録面に画像を記録することも可能です。」との記載がある。したがって，●（省略）●が可能であることは公知である（乙８）。
また，プリフォーマットディスク製造のために，同心円状の描画を行なって読取不可領域を設けることは，公開特許公報（特開２００６－４８８９１）の請求項４に「前記読取不可領域には，同心円状に中心角で１度～３６０度の長さを有するピットが配置されているか，または当該長さでピットが配置されていない部分を有することを特徴とする記録媒体。」との記載があることから，既に公知である（乙９）。
さらに，肉眼では容易には判別しづらいものの，プリフォーマットディスクの記録面を丁寧に確認すれば，原告の主張する位置に一本の線が描画されていることは判別可能であり，かつ，プリフォーマットディスクは原告が大量に流通させていることから，照射位置についても公知である。
(ウ)　ＤＶＤディスクにダミー映像が記録されていることは，「ＤＶＤシュリンク」等を使用すれば，誰でも容易に認識できる。また，原告がコムワークス株式会社に委託して一般に販売させたソフトウェア「シャロック」の取扱説明書では，「はじめに」で，「ガードマザーディスク」とはガード信号入りのディスクのことであること，「作業手順(1)」でマスターディスクのデータにガード信号の埋め込み処理が行なわれること，「ガード領域サイズの変更方法」で，この埋め込み処理には，●（省略）●これらの説明から，「シャロック」では，●（省略）●明らかにされている（乙３）。
したがって，マスターデータを作成するための専用プログラムが，マスターデータに●（省略）●ことは公知である。
また，ダミー画像に時間軸が読み取れるパターンが設けられていることについても，メニュー画面の後にダミー画像が入っていること及びそのダミー画像に時間経過が判別可能となるパターンが入っていることは，本件技術内容２によりコピーガードを付したＤＶＤを，リッピングソフトを用いて再生すれば誰でも目視できる（乙２，甲１３）。
エ　秘密管理性について
(ア)　原告の主張エ(ア)ａは知らない。同エ(ア)ｂのうち，第１文は認め，第２文は否認する。
(イ)　本件仮覚書８項の「甲の持つ技術や情報」とは，特願２００４－３１５８９５の技術のことを指しており，本件技術内容２は含まれない。
原告は，原告又はＢと被告Ａの間で，本件技術内容２はノウハウとして保持する旨の合意があったことを前提に，秘密保持に関連する条項が設けられていると主張するが，Ｂと被告Ａが本件技術内容２の開発に着手したのは平成１７年の年末ころからであり，本件仮覚書を締結した平成１６年１１月１日には，本件技術内容２が開発されるかさえ認識することはできなかったのであるから，原告の主張は理由がない。
(2) 　被告会社が本件技術内容２を使用したか（争点２）
（原告の主張）
ア　被告会社の本件技術内容２の使用
(ア)　被告会社は，平成１８年１０月頃になると，閉鎖していたホームページを再開し，本件技術内容２を使用してコピーガード搭載複製サービスを継続したのみならず，平成１９年から本件技術内容２を使用して作成したコピーガード専用ディスク（別紙物件目録記載３の商品）を販売するようになった。
(イ)　被告会社は，平成２０年６月頃，従前からコピーガード搭載複製サービスに使用していた専用ソフトをインストールしたパソコンを販売するようになった。
(ウ)　被告会社は，コピーガード専用ソフトとして「ＤＶＤ－ＲｉｃＳ」及び「シャロックＳ」（別紙物件目録記載１及び２のプログラム）を販売している。
イ　被告らの主張に対する反論及び補充主張
(ア)　被告らは，一部アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブを使用していることは認めているものの，レーザーの照射時間及び描写図面が原告と異なると主張する。
しかし，被告会社のコピーガード専用ＤＶＤ－Ｒディスクは，一見して原告のものと同一である。また，照射時間や描写図画については，そもそも一定の範囲内であればよく，一つの数値しかないものではないので，原告の使用している数値と全く同一である必要はない。被告会社のコピーガード専用ディスクに施されたレーザー加工の条件（数値）は，原告の使用している条件（数値）の近似値であり，Ｂが被告Ａに提示した数式によって算出される数値によるものである。
(イ)　プリフォーマットディスクの製造においては，反射率をどの程度変化させるかが重要な問題であり，●（省略）●により決定されることになる●（省略）●れば，同一の効果が得られることは，一定の知識のある者であれば自明のことである。また，アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブを使用しない場合でも，例示した設定における●（省略）●数値と，近似した数値になるように調整すれば，同一の効果を得られることになる。
(ウ)　原告は，二層式ＤＶＤに関するサービスを行っていない。そして，本件技術内容２の１のアイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブを単に使用するだけでは，二層式ＤＶＤ－Ｒを作成することはできないから，被告会社は二層式ＤＶＤ－Ｒについては，技術内容２の１を使用していないものと考えられる。しかし，本件技術内容２の２については，二層式ＤＶＤ－Ｒにも使用しているものと考えられる。
（被告らの主張）
ア　原告の主張ア(ア)のうち，本件技術内容２を使用したことは否認し，その余は認める。同ア(イ)は否認する。同ア(ウ)のうち，被告会社が「ＤＶＤ－ＲｉｃＳ」を顧客にライセンスしていること，被告会社が「シャロックＳ」をコムワークス株式会社にライセンスしていることは認める。
イ　被告会社が販売しているコピーガード専用ＤＶＤディスクには，一層式（ＤＶＤ－Ｒ）と二層式（ＤＶＤ＋Ｒ）のものがあり，二層式のものについては本件技術内容２の１を利用していない。また，確かに，一層式のものの中でも一部の製品において，アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブが利用されてはいるが，そのレーザー照射時間及び描写図面は，Ｂと被告Ａが共同で開発した数値とは，異なる数値を利用している。
ウ　被告会社の使用技術の推移は，以下のとおりである。
(ア)　本件技術内容２の１について
ａ　平成１８年１月から平成２０年４月まで
被告会社は，アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブを使用して，一層式のコピーガード専用ＤＶＤディスクを作成していた。しかし，被告会社は，本件技術内容２の１の内容である原告の描写図面とは異なる描写図面を使用している。
Ｎｅｒｏの解析によると，●（省略）●このことは，被告会社が販売していたコピーガード専用ＤＶＤディスクが，原告とは異なる描写図面を用いていることを示している。
他方，被告会社は，Ｂから依頼されたものについては，本件技術内容２の１の内容である原告の描写図面と同一の描写図面を使用していた。これは，原告から承諾を受け依頼してきたことに基づくのであり，不正利用ではない。
原告主張の設定値や照射位置についても，これらを使用していない。被告会社が使用していた●（省略）●であり，原告主張の設定値ではない。被告Ａは，アイ・オー・データ機器社のレーベルフォリオを読取不可領域の作成に使用している間，平成１８年１月９日時点で，自ら見出したＸＹ座標を使用しており，原告主張の計算式により算出を行っていない。
被告会社は，平成１７年８月当初から現在に至るまで，同じ場所，すなわち●（省略）●設定しており，原告主張の●（省略）●ではない。
ｂ　平成２０年５月から平成２１年１０月まで
被告会社は，二層式のＤＶＤディスクに読取不可領域を作成することができる機器とアイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブを平行して使用していたが，上記の異なる描写図面を使用しており，技術内容２の１の内容である原告の描写図面は使用していない。
原告主張の設定値や照射位置についても，これらを使用していない。
ｃ　平成２１年１１月以降
被告会社は，ほとんどアイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブを使用していない。
平成２１年１１月以降に作成した被告会社のコピーガードＤＶＤと原告作成のコピーガードＤＶＤを「Ｎｅｒｏ」の付属ソフトであるＣＤ・ＤＶＤ ＳＰＥＥＤで解析した結果，読取不可領域が作成される場所（バイト数）が異なるのであり（乙４，乙１１），被告会社は，原告が営業秘密であるとする●（省略）●設定していない。また，原告と被告会社のコピーガードＤＶＤにおけるＰＩ　Ｆａｉｌｕｒｅｓの最大値，ピーク幅及びＰＩ　Ｅｒｒｏｒｓのピーク出現の有無に違いが生じているのは（乙４，乙１１），利用する技術が異なるからである。
被告会社は，読取不可領域の設定を確実に，かつ，ピンポイントで行うために，ＤＶＤディスク内部の情報を変更する技術を用いている。これに対し，原告使用の技術は，ＤＶＤディスクの●（省略）●うだけであり，内部の情報の変更を確実に行えないことから，読取不可領域を生じさせるためにより広い範囲における処置を必要とする。その結果，それぞれが作成したコピーガードＤＶＤを解析した結果を見ると，原告ではＰＩ　Ｆａｉｌｕｒｅｓの最大値が２００前後となり，被告会社では１００前後となっており，そのピークが出現する幅も異なる（乙４，乙１１）。さらに，ＰＩ　Ｅｒｒｏｒｓの出現の仕方においても，原告ではＰＩ　Ｅｒｒｏｒｓのピークが●（省略）●現れているが，被告会社ではピークは存在しない（乙１１）。
被告会社は，平成２１年１１月以降にアイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブを使用する際，目視が容易な程度に読取不可領域の幅が太い図面を描画しており（乙１５），原告の描画図面と異なることは明らかである。また，●（省略）●と平成２０年５月から平成２１年１１月までに使用していた設定と同じであるが，●（省略）●として異なる設定を使用している。
ｄ　被告会社がアイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブを使用して読取不可領域を設定するに際し，被告会社設定の●（省略）●に符合することについては，被告らも認めるところである。しかしながら，被告会社が使用するＸＹ座標は，レーベルフォリオに用意されている簡易プログラムにより割り出したものであり，上記数式を用いて算出したものではない。
(イ)　本件技術内容２の２について
ａ　ＤＶＤ－Ｒｉｃ「ｐｌｕｓ」の使用技術
ＤＶＤ－Ｒｉｃ「ｐｌｕｓ」（ＤＶＤ－ＲｉｃＳの開発前に使用していたソフトウェア）は，本件技術内容２の２を具現化したソフトウェアであり，平成１７年８月から平成２０年５月まで，被告会社が顧客にライセンスし，コピーガード付複製ディスク作成に使用していたものである。
ｂ　ＤＶＤ－Ｒｉｃ「Ｓ」の使用技術
被告会社は，平成２０年６月以降，ＤＶＤ－ＲｉｃＳを使用及びライセンスをしており，ＤＶＤ－ＲｉｃＳは，本件技術内容２の２(1)をおおむね使用している。しかし，ＤＶＤ－ＲｉｃＳは，メニュープログラムとメインコンテンツの容量を機械的に検出し，必要なダミーデータの容量を選択できるため，必ずしもダミーデータが●（省略）●で挿入されるわけではない。
また，ＤＶＤ－ＲｉｃＳは，ダミーデータに時間軸が入ったものを使用してはいるが，当該時間軸を使用（ダミーデータ部分を再生して確認）しなくとも，メニュープログラムとメインコンテンツの容量を機械的に検出することで，加工済ＤＶＤをメニュー画面やメインコンテンツを毀損することなく作成できることから，本件技術内容２の２(2)は，事実上全く使用していない。
ＤＶＤ－ＲｉｃＳでは，コピーガードＤＶＤ作成時にメニュー画像プログラムやメインコンテンツが読み取り不可領域に入るかどうかを分析し，必要であればマスターデータ作成前にデータの圧縮を促したり，容量の大きい二層式ＤＶＤの使用を促したりする等の方法をとっており，当該時間軸の使用（ダミーデータ部分を再生して確認）を利用者に促してはいない。したがって，時間軸が入ったダミー画像を原告主張の課題解決目的では使用していない。
エ　被告会社が平成２０年６月以降にプリフォーマットディスクに読取不可領域を形成するために利用している技術は，本件技術内容２の１の技術とは異なるものであり，その内容は以下のとおりである。
新技術は，ＤＶＤディスクの記録面にアドレスを指定して，ランダムに「０」「１」を書き込み，読取不可領域を作成する技術である。新技術を実現するためには，ＤＶＤディスクの記録面にアドレスを指定してデータを書き込むことのできる装置が必要であり，その一例として，エキスパートマグネティックス株式会社製ＤＶＤＴ±Ｒ／ＲＷ１１２がある。当該機器は，ＤＶＤディスク品質をテストする検査装置であるが（乙２７，２８），ＤＶＤディスクの記録面にアドレスを指定して，レーザー照射することも可能である（乙２９）。この機能を利用して，乙２９の１のように「Ｓｔａ　ＰＳＮ」欄にレーザー照射の開始アドレスを，「Ｅｎｄ　ＰＳＮ」欄にレーザー照射の終了アドレスを入力してレーザー照射を行うことで，ＤＶＤ－Ｒに●（省略）●の作成ができる（乙２９の１，乙３０）。
(3) 　不正競争防止法３条１項に基づく差止請求の成否（争点３）
（原告の主張）
被告会社は，本件仮覚書の解除後も，本件技術内容２を使用しており，不正競争防止法２条１項７号所定の不正競争に当たる。そして，被告会社は，本件技術内容２を使用し，別紙物件目録記載のプログラム・商品の販売等を行っている。
したがって，原告は，被告会社に対し，不正競争防止法３条１項に基づく差止請求権がある。
（被告らの主張）
原告の主張は否認する。
(4) 　被告らの損害賠償責任の有無（争点４）
（原告の主張）
ア　被告会社は，本件仮覚書の解除後も，本件技術内容２を使用しており，不正競争防止法２条１項７号所定の不正競争に当たる。そして，被告会社は，当該使用により原告の営業上の利益を侵害したから，不法行為ないし同法４条に基づく損害賠償責任がある。
イ　被告Ａは，被告会社の代表取締役であるとともに，実質的に被告会社を支配していた者である。被告会社は，原告の営業秘密を不当に使用して原告に損害を与えてきた。被告Ａは，取締役として被告会社が法に反する行為を行うことを止めなければならない立場にあるかかわらず，率先して自らこのような行為を行い第三者に損害を与えたのであるから，不法行為ないし会社法４２９条１項（同法施行前は平成１７年法第８７号による廃止前の有限会社法３０条の３第１項）に基づく損害賠償責任がある。
ウ　原告と被告らは，本件仮覚書終了後も，本件技術内容２について，秘密の保持や自由な使用ができないとの合意をしたから，被告らは，当該合意の債務不履行に基づく損害賠償責任がある。
（被告らの主張）
原告の主張はいずれも争う。
(5) 　損害額（争点５）
（原告の主張）
ア　不正競争防止法５条２項による推定
(ア)　限界利益
不正競争防止法５条２項における利益とは限界利益をいうと解される。限界利益とは，追加的製造により得られる利益をいうべきものであり，原則として固定費を費用として控除すべきではなく，被告会社が製造原価以外に掲げる項目は費用として控除すべきものではない。
ａ　役員報酬
売上額に関わらず生じるものであり，費用として差し引くべきではない。実質的にみても，被告Ａの利益に当たるものであり，控除を認めると侵害者に不当な利益の保持を認めることになってしまう。
ｂ　研究開発費
売上額にかかわらず生じたものであり，費用として差し引くべきではない。実質的にみても，アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブを使用している場合において，被告会社に追加的な研究開発費用は不要である。
ｃ　コピーマシンの費用
売上額にかかわらず生じたものであり，費用として差し引くべきではない。コピーマシンを平成１９年８月に購入した後，コピーガード事業が拡大したことを示す証拠はなく，かえって，売上の推移を見ると，コピーガード事業は縮小していったことが認められる。コピーマシンの導入が，売上や利益の増加に効果が生じたとは考えられない。
ｄ　その他
広告宣伝費，旅費交通費及び販売促進費は，売上額にかかわらず生じるものであり，費用として差し引くべきではない。
荷造運賃，通信費，消耗品費及び水道光熱費についても，製造原価に組み込まれていない費用であり，具体的に何に使用されたか不明である。各期の売上高と比較しても，その上下動に連動しておらず，製造，売上に応じて追加的に発生する費用とは認められない。
ｅ　結論
以上のとおり，限界利益を求める場合，製造原価以外の項目を費用として控除すべきではない。したがって，各事業の限界利益は，少なくとも売上総利益の額と考えられる。
(イ)　寄与率について
ａ　コピーガード事業
本件に係るコピーガードは，プリフォーマットディスクを使用する点に特徴があり，これによって小規模業者も容易にコピーガード搭載複製サービスを行えるようになった点が画期的であった。これは，本件技術内容２があって初めて成立するものであり，本件技術内容２がなければ，そもそも被告会社は事業を行うことができない。
ｂ　被告会社の寄与
原告は，十分な製造設備と広告宣伝を行っており，技術的な優位性から，ＤＶＤ－Ｒのコピーガード市場は，ほぼ原告の形式のものに限られている実情にある。被告会社は，営業活動によって原告の顧客を奪う形にはなっても，原告が開発不可能な市場開拓を行ったとは認められない。
ｃ　新技術
被告らは，平成２０年５月から新技術を開発したと主張している。被告らがアイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブ以外でも可能である例とした検査機器については，高額なため，費用対効果の面でも有用性はない。コピーガードの効果の点でも，新しいスペックのパソコンでリッピングソフトを使用した場合，ガードを容易に破れてしまうのであり，有用性がない。また，二層式の売上については，具体的な数値はなく，二層式の普及状況から考えて，売上はあっても極めてわずかと考えられる。
仮に，被告会社が新技術を用いて事業を行っていたとしても，本件技術内容２に基づくプリフォーマットディスクを用いる形式は引き続き利用しており，アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブを使用した方が費用及びガードの効果の面でも有利であるにもかかわらず，単にアイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブを使用しないというだけのことであり，新技術の寄与度はあっても１０％程度というべきである。
ｄ　専用ソフト
専用ソフトウェアは，本件技術内容２に基づき，原告と秘密保持契約を締結した業者が作成したものであった。被告会社は，本件技術内容２に基づいて，同一の業者に対して改めて，同一の効果を有するソフトウェアの開発を委託しただけにすぎないと考えられる。したがって，ソフトウェア開発による，被告会社の寄与は認められない。
ｅ　結論
以上のとおり，アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブを使用したものについては，被告会社に寄与は認められず，専ら本件技術内容２に基づくものであるというべきである。
新技術を使用して作成したプリフォーマットディスクについても，被告会社の寄与はせいぜい１０％程度であり，原告の寄与率は９０％となる。
(ウ)　被告会社の利益
ａ　コピーガードサービス事業
(ａ)　平成１８年４月から平成２０年４月まで
全ての限界利益（売上総利益）につき原告の寄与度１００％　１３６８万６１６２円
⒝　平成２０年５月から平成２１年５月まで
アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブ使用分の限界利益（売上総利益）につき原告の寄与度１００％　８４万７９０８円
新技術使用分の限界利益（売上総利益）につき原告の寄与度９０％　１５０万８１３５円
⒞　平成２１年６月から平成２３年１１月まで
アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブ使用分の限界利益（売上総利益）につき原告の寄与度１００％　１４万８５５６円
新技術使用分の限界利益（売上総利益）につき原告の寄与度９０％　２３７万７０５７円
(ｄ)　コピーガードサービス合計　１８５６万７８１８円
ｂ　専用ディスク
(ａ)　平成１８年４月から平成２０年４月まで
全ての限界利益（売上総利益）につき原告の寄与度１００％　４８６万５８３１円
(ｂ)　平成２０年５月から平成２１年５月まで
アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブ使用分の限界利益（売上総利益）につき原告の寄与度１００％　２５６万２０７７円
新技術使用分の限界利益（売上総利益）につき原告の寄与度９０％　４５０万３０７５円
(ｃ)　平成２１年６月から平成２３年１１月まで
アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブ使用分の限界利益（売上総利益）につき原告の寄与度１００％　９０万６３５７円
新技術使用分の限界利益（売上総利益）につき原告の寄与度９０％　１５０９万７９４０円
(ｄ)　専用ディスク合計　２７９３万５２８０円
ｃ　ライセンス
(ａ)　平成１８年４月から平成２０年４月まで
全ての限界利益（売上総利益）につき原告の寄与度１００％　１２３万３６１６円
(ｂ)　平成２０年５月から平成２１年５月まで
全ての限界利益（売上総利益）につき原告の寄与度１００％　２９１万００８９円
(ｃ)　平成２１年６月から平成２３年１１月まで
全ての限界利益（売上総利益）につき原告の寄与度１００％　３８６万３９５６円
(ｄ)　ライセンス合計　８００万７６６１円
ｄ　結論
以上のとおり，平成２３年１２月までに限っても，被告会社が原告の営業秘密を使用して得た利益は，５４５１万０７５９円となる。
イ　不正競争防止法５条１項による推定
(ア)　コピーガードサービス事業
１単位当たりの利益４５０円（販売５００円　専用ディスク原価４７．６円　その他経費２．４円）
被告会社が販売した枚数の合計２万６５１７枚
合計額１１９３万２６５０円
(イ)　専用ディスク
１単位当たりの利益１０２．４円（販売可能価格１５０円　ＤＶＤ－Ｒ原価３８円　販売手数料７．６円　運送費２円）
被告会社が販売した枚数の合計２１万６６６５枚
合計額２２１８万６４９６円
(ウ)　ライセンス
１単位当たりの利益６０万円（販売８０万円　パソコン等１５万円経費５万円）
被告会社が販売したライセンス数５３
合計額３１８０万円
なお，原告は，パソコンにインストールした形式で販売する場合８０万円としていたが，ソフトのライセンスのみの場合は６０万円で販売していた。
(エ)　結論
以上のとおり，被告会社の販売行為によって原告が失った利益は，６５９１万９１４６円となる。
ウ　原告の値下げ
(ア)　専用ディスク
原告は１枚あたり１５０円で販売していたが，被告会社が販売を行ったことに対抗するため，１枚あたり１３５円に値下げを行った。原告は，被告会社に対抗し始めた平成１９年３月頃以降，平成２１年までの間だけでも最低１３０万枚以上，現在までで少なくとも２５０万枚以上の専用ディスクを販売した。したがって，原告には少なくとも３７５０万円の損害が生じている。
２５０万枚×（１５０円－１３５円）＝３７５０万円
(イ)　コピーガードシステム
原告は，コピーガードシステムを１セット８０万円で販売していたが，被告会社に対抗するため，１セット６０万円に値下げせざるを得なかった。
被告会社に対抗し始めた平成２０年６月頃以降，平成２１年までの間だけでも，原告は少なくとも７０セットのコピーガードシステムを販売した。したがって，原告には１４００万円の損害が生じている。
７０セット×（８０万円－６０万円）＝１４００万円
エ　弁護士費用
本件は，本人訴訟が極めて困難な事案であり，訴訟提起前の申入れに応答してもらえず訴訟提起に至った経緯を勘案すれば，弁護士費用についても賠償請求が認められるべきである。
本件の場合，弁護士費用は５６６万円を下らない。
オ　まとめ
以上のとおり，原告が被った損害は，上記アの合計額５４５１万０７５９円又は上記イの合計額６５９１万９１４６円に，上記ウの合計額５１５０万円及び上記エの金額５６６万円の金額を加えたものとなる（最大金額１億２３０７万９１４６円）。
（被告らの主張）
ア　原告の主張はいずれも争う。
イ　不正競争防止法５条２項による推定について
被告会社における各期間の限界利益は別紙１のとおりである。
別紙１は，基本的に被告会社の損益計算書（乙３１～３６，別紙２参照）を使用して作成したが，売上及び製造原価においては，コピーガードサービス事業，専用ディスク事業，ライセンス事業についてそれぞれで金額を割り出すために，請求書等を使用して計算した。そのため，損益計算書との時期ずれが一部生じ，売上等の数字が異なるので，各事業の限界利益及びアイ・オー・データ機器社製ＤＶＤドライブを使用した分と被告会社の新技術を使用した分とを分けた限界利益を算出した後，損益計算書から算出した限界利益をそれぞれの限界利益の比率で配分した。
(ア)　平成１８年４月から平成２０年４月までの限界利益
ａ　各事業の売上
コピーガードサービス事業　１４８３万８８６２円
専用ディスク事業　　　　　　 　６８３万３７５０円
ライセンス事業　　　　　　 　 　４４３万円
ｂ　各事業の売上総利益
被告会社では，コピーガードサービス事業及び専用ディスク事業におけるプリフォーマットディスク作成についての製造原価は，別々に管理していないことから，それぞれの売上比率に応じて按分している。
コピーガードサービス事業　１３６８万６１６２円
専用ディスク事業　　 　　 　 　４８６万５８３１円
ライセンス事業　　 　　 　 　 　１２３万３６１６円
ｃ　製造原価以外のコピーガード事業にかかった費用
コピーガードサービス事業，専用ディスク事業及びライセンス事業の３つの事業を合わせた事業（コピーガード事業）において，製造原価以外にかかった費用としては以下の項目が挙げられる。ぞれぞれの数字は，被告会社の損益計算書の数字を基に該当する期間の月数割計算したものを使用している。
その費用合計は，１００６万４４７３円である。
(ａ)　役員報酬
役員報酬は，販売費及び一般管理費に計上されているが，被告会社では，従業員はおらず取締役である被告Ａとその妻だけがその構成員であることから，当該２名が従業員としてコピーガード事業にかかる商品等の販売業務だけではなく，製造業務をも担当している。また，被告会社は，コピーガード事業を行うために設立された会社であり，平成１９年８月にコピーガードサービス事業用のコピーマシンを購入するまでは，その報酬すべてがコピーガード事業のために費やした費用となる。
コピーマシン導入後は，上記作業が必要なくなったことから，製造における負担が一部軽減されたことから，２名の報酬の内その半分がコピーガード事業に要する費用となる。
(ｂ)　研究開発費
被告会社の新しい技術を導入した平成２０年５月の少なくとも半年前（平成１９年１１月）までの研究開発費は，アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブを使用したビジネスのための費用である。
(ｃ)　コピーマシンの費用
コピーマシンは，平成１９年８月に導入した機械である（乙３７）。コピーガードサービス事業では，マスターデータを作成後，注文を受けた枚数分のプリフォーマットディスクに当該データをコピーする作業が必要となるが，コピーマシンを導入するまでは，１枚のＤＶＤディスクへデータコピーができるたびに，それをコピー機から抜き取り，新しいプリフォーマットディスクをコピー機に設置するという作業をマニュアルで行っていた。これを効率化するために，被告会社は，この作業を自動的行うコピーマシンを平成１９年８月に購入した。当該購入費はコピーガードサービス事業のために必要となる費用である。
この機械は耐用年数が５年であることから，購入金額である７０万１９２５円を耐用期間の６０か月（５年×１２か月＝６０か月）で除し，該当期間数を積算し，費用として計算している。平成１８年４月から平成２０年４月までの期間においては，購入した平成１９年８月からの９か月分の１０万５２８８円（７０万１９２５円÷６０×９＝１０万５２８８円）を費用としている。
(ｄ)　その他
上記の費用以外に荷造運賃，広告宣伝費，旅費交通費，通信費，販売促進費，消耗品費及び水道光熱費がコピーガード事業を行うのに必要となる変動費である。
(ｅ)　各事業への費用の割り振りについて
製造原価以外のコピーガード事業にかかった費用は，それぞれの売上高比率に応じて各事業へ振り分けている。但し，コピーマシンの費用については，コピーガードサービス事業にのみ使用するため，当該事業に振り分けている。
ｄ　各事業の寄与率を反映する前の限界利益
売上総利益から製造原価以外のコピーガード事業にかかった費用を控除した金額が限界利益となる。
コピーガードサービス事業　７９１万９２６４円
専用ディスク事業　　　　　 　２２５万８４８７円
ライセンス事業　　 　マイナス４５万６６１５円
損益計算書をベースに平成１８年４月から平成２０年４月までの限界利益１１２３万１４８２円を当該限界利益の比率に応じて算出すると，各事業の限界利益は以下のとおりとなる。
コピーガードサービス事業　９１４万９６５７円
専用ディスク事業　　　　 　　２６０万９３８１円
ライセンス事業　　 　マイナス５２万７５５６円
ｅ　寄与率
本件技術内容２の限界利益に対する寄与率は以下のとおりであると考えられる。
(ａ)　本件技術内容２の１について
本件技術内容２の１は，プリフォーマットディスクの製造に使用する技術である。しかし，プリフォーマットディスク製造に使用するアイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブは，Ｂが開発したものではない。また，プリフォーマットディスクの製造のための具体的設定についても，もともとアイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブに設定されている設定値の選択だけであり，被告会社が使用している設定は，その中において最適なものを自身で検討したものである。また，Ｘ軸，Ｙ軸の値も原告主張の計算式を使用することなくアイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブを使用することで求めることができる。そのため，被告会社が専用ディスクの製造に際して使用した本件技術内容２の１は，アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブを使用すると●（省略）●ができるという点のみである。
以上より，プリフォーマットディスクの製造における技術内容２の１の貢献度はかなり低いと考えられる（プリフォーマットディスクの製造について，最大でも寄与率は１０％程度であると考える。）。
(ｂ)　本件技術内容２の２について
本件技術内容２の２は，マスターデータにどのようなダミーデータを挿入すると良いかというものであり，ダミーデータを実際にマスターデータに挿入するプログラムについての技術内容ではない。しかしながら，コピーガード事業を行うに当たり，本件技術内容２の２を使用してマニュアルで対応していては採算性が取れなくなってしまうことから，マスターデータに挿入するプログラムを開発することが必須である。
また，どのような容量のダミーデータを入れると良いかは，ＤＶＤディスクそのものの容量，一般的なＤＶＤに使用されるメニュー画面の容量等を使用すれば，比較的容易に割り出すことができ，本件技術内容２の２においても●（省略）●と広い範囲の容量についての技術内容となっており，高い精度を持つ情報ではなく，事業化するに当たっては，別途適切な容量を自ら調査，検討する必要がある。
ダミーデータに時間軸を設けるとの技術内容についても，被告会社が平成２０年６月から時間軸を設けていないダミーデータを使用していることからも，ＤＶＤディスクへのコピーガード付与事業において，必須の技術ではなく，その技術的価値は低いと考えられる。
以上より，専用プログラムへの本件技術内容２の２(1)の貢献度は，ある程度の指標を示したという程度のものであり低いと考えられ，また，本件技術内容２の２(2)の貢献度も，必須の技術ではないことから低いと考えられる（本件技術内容２の２(1)の寄与率は最大でも１０％程度，技術内容２の２(2)の寄与率が最大でも５％程度であると考える。）。
(ｃ)　被告会社の営業活動
被告会社におけるコピーガード事業の顧客は，被告Ａの営業活動により取得した顧客であり，これまでコピーガードを使用したことがない顧客が多い。これは，問い合わせをしてきた顧客に対して，被告Ａが実際に顧客先に出向いたり，顧客に被告会社の事務所へ出向いてもらったりして，顧客へサービスの詳しい説明等を行い，顧客のコピーガードについての理解を高めたことによるものであり，被告Ａの精力的な営業活動によるものである。
このような説明をすることなく仕事を依頼してきた顧客はほとんどおらず，被告会社の売上は，被告Ａの営業活動に支えられているといって過言ではない。
(ｄ)　各事業における本件技術内容２の寄与率について
各事業においては，商品やサービスに関する技術の存在ではなく，むしろ顧客獲得のための営業活動がその売上に大きく貢献している。
したがって，各事業に対する本件技術内容２の寄与率は，営業活動の貢献を加味した寄与率にすべきである。
(イ)　平成２０年５月から平成２１年５月までの売上及び限界利益
当該期間から，プリフォーマットディスクの製造にアイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブと被告会社の新技術使用分が混在するが，被告会社には，売上等がどちらの技術を使用したものであるかについての明細がない。しかし，被告会社が外部にプリフォーマットディスクの製造を委託したものについては，各委託業者がそれぞれ異なる技術を使用していたことから，アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブを使用して製造したプリフォーマットディスクの枚数と被告会社の新技術を使用して製造したプリフォーマットディスクの枚数の実績を追跡することができる。そのため，社外におけるプリフォーマットディスクの製造枚数を基に，売上，ディスクの購入費用をそれぞれアイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブと被告会社の新技術使用分とに按分している。
ａ　各事業の売上
コピーガードサービス事業
アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブ使用分　１０１万０１６４円
新技術使用分　２００万８１６６円
専用ディスク事業
アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブ使用分　３０３万００２６円
新技術使用分　６０２万３５７０円
ライセンス事業　２９６万８１００円
ｂ　各事業の売上総利益
コピーガードサービス事業と専用ディスク事業における製造原価は，それぞれの売上比率に応じて按分している。
コピーガードサービス事業
アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブ使用分　８４万７９０８円
新技術使用分　１６７万５７０６円
専用ディスク事業
アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブ使用分　１７１万４１６８円
新技術使用分　３３２万７７１２円
ライセンス事業　２９１万００８９円
ｃ　製造原価以外のコピーガード事業にかかった費用
平成１８年４月から平成２０年４月までと以下の点以外は同様である。合計のアイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブ使用分にかかった費用は２７５万３８５１円，被告会社の新技術使用分にかかった費用は２７２万３９７５円である。
(ａ)　ソフトウェア開発費
被告会社は，平成２０年６月にダミーデータ挿入の専用プログラムとしてＤＶＤ－ＲｉｃＳを開発し，その開発費用は２５２万円であった（乙３８）。被告会社では，このソフトウェアを耐用年数５年としていることから，耐用期間を基に月数割した数字を各期間の費用としている。
(ｂ)　研究開発費
平成１９年１２月以降の研究開発費は，主に被告会社の新技術開発に費やされていることから，その費用を新技術分にのみ負担させている。
ｄ　各事業の寄与率を反映する前の限界利益
コピーガードサービス事業
アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブ使用分　４８万６１１４円
新技術使用分　　９１万８７４７円
専用ディスク事業
アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブ使用分　７８万１６１６円
新技術使用分　１３６万０６９６円
ライセンス事業　１４５万０５８４円
損益計算書をベースに平成２０年５月から平成２１年５月までの限界利益５４６万７２２９円を当該限界利益の比率に応じて算出すると，各事業の限界利益は以下のとおりとなる。
コピーガードサービス事業
アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブ使用分　５３万１７７７円
新技術使用分　１００万５０５１円
専用ディスク事業
アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブ使用分　８５万５０３９円
新技術使用分　１４８万８５１４円
ライセンス事業　１５８万６８４８円
ｅ　寄与率
寄与率の考え方は，平成１８年４月から平成２０年４月と同じであるが，被告会社は，平成２０年６月以降，ダミーデータに時間軸を使用していないことから，本件技術内容２の２(2)の寄与率は含まれなくなる。
また，被告会社の新技術を使用したものについては，本件技術内容２の１の寄与率も含まれない。
(ウ)　平成２１年６月から平成２３年１１月までの売上及び限界利益
当該期間において，アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブ使用分と被告会社の新技術使用分の振り分けは，外部委託により製造しているプリフォーマットディスクの枚数及び被告会社の社内でアイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブを使用して製造したプリフォーマットディスクの枚数を追跡できることから，この合計枚数を基に按分している。
ａ　各事業の売上
コピーガードサービス事業
アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブ使用分　１７万９５８５円
新技術使用分　３０７万２５５９円
専用ディスク事業
アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブ使用分　１６１万５５８５円
新技術使用分　２６４６万５４６５円
ライセンス事業　　３８７万１５００円
ｂ　各事業の売上総利益
コピーガードサービス事業
アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブ使用分　１４万８５５６円
新技術使用分　　２６４万１１７４円
専用ディスク事業
アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブ使用分　９０万６３５７円
新技術使用分　１６７７万５４８９円
ライセンス事業　　３８６万３９５６円
ｃ　製造原価以外のコピーガード事業にかかった費用
平成２０年５月から平成２１年５月までと同様であり，アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブ使用分にかかった費用の合計は２９９万８４３４円，新技術使用分にかかった費用の合計は９４９万５８０１円である。
ｄ　各事業の寄与率を反映する前の限界利益
コピーガードサービス事業
アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブ使用分　７万４７０１円
新技術使用分　１３５万６３２６円
専用ディスク事業
アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブ使用分　４１万６２５２円
新技術使用分　８５６万４５３６円
ライセンス事業　１４２万９４８２円
損益計算書をベースに平成２１年６月から平成２３年１１月までの限界利益１１５１万６１５６円を当該限界利益の比率に応じて算出すると，各事業の限界利益は以下のとおりとなる。
コピーガードサービス事業
アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブ使用分　７万２６４９円
新技術使用分　　１３１万９０８４円
専用ディスク事業
アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブ使用分　４０万４８２２円
新技術使用分　　８３２万９３６９円
ライセンス事業　１３９万０２３２円
ｅ　寄与率
寄与率の考え方は，平成２０年５月から平成２１年５月と同じである。
ウ　不正競争防止法５条１項による推定について
(ア)　原告の利益額について
原告は，その利益額の証拠として甲１０９～１１３を提出しているが，一部の取引先とのやり取りのみを示すものであり，原告の各サービスや商品についての単位当たりの利益額は明らかとなっていない。
(イ)　寄与率
不正競争防止法５条による損害は，あくまでも対象となる営業秘密の使用又は開示により生じる損害を捕捉するものであることから，本条項の適用に際しても，営業秘密の利益に対する寄与率が考慮されるべきことは明らかである。また，寄与率を考慮しなければ，被侵害者が得られないはずの利益を被侵害者が受け取ることとなり，不当である。
不正競争防止法５条２項について主張した寄与率の考え方は，同条１項についても同様に適用されるべきものである。
(ウ)　譲渡数量について
被告会社の顧客は，被告会社の営業活動の結果得られた顧客がほとんどであり，原告の広告宣伝では，コピーガードの商品又はサービス使用に至っていない顧客である。また，被告会社は，原告と取引をしている顧客を奪ったわけでもない。そのため，被告会社の顧客の少なくとも８割の売上数量分は，原告が販売することができない数量である。
エ　原告の値下げについて
(ア)　コピーガード専用ディスク
被告会社はコピーガード専用ディスクを各期間において，以下の価格（平均値）で販売しており，原告主張の単価（１枚１３５円）で販売しておらず，被告会社に対抗して価格を下げる必要もない。
平成１８年４月から平成２０年４月　　１枚当たり２７５円
平成２０年５月から平成２１年５月　　１枚当たり２０６円
平成２１年６月から平成２３年１１月　１枚当たり１８９円
(イ)　コピーガードシステム
被告会社は，コピーガードのソフトウェアを各期間において，以下のライセンス料（平均値）でライセンスしている。平成１８年４月から平成２０年４月までのライセンス料が高いのは，コピーガードのソフトウェアを開発した株式会社コアフローテクノロジーズから被告会社がライセンスを受けたものを顧客にライセンスしていたことによる。同年５月以降は，被告会社が独自に開発したソフトウェアを顧客にライセンスすることになったことから，ライセンス料が下がっている。
原告は，被告会社が不当に販売したことからコピーガードシステムの価格を１セット８０万円から６０万円にせざるを得なかったと主張するが，被告会社は，平成１９年３月頃は８８万６０００円で販売しており，原告の販売価格よりも高い価格である。
平成１８年４月から平成２０年４月　　８８万６０００円
平成２０年５月から平成２１年５月　　１４万１３３８円
平成２１年６月から平成２３年１１月　１４万３３８８円
(ウ)　まとめ
以上より，原告が値下げにより被ったと主張する損害は，被告らには無関係であり，被告らが賠償すべき損害ではない。
第３ 　当裁判所の判断
１ 　本件技術内容２が原告の営業秘密であるか（争点１）について
(1) 　本件技術内容２について
本件技術内容２は，ＤＶＤのコピーガード技術に関するものであり，大要，①ＤＶＤ－Ｒの空きディスクに事前加工を施して，プリフォーマットディスクを作成し，②事前加工箇所にダミー映像を挿入することを可能とする専用プログラム（ソフト）を使用して，ダミー映像で事前加工箇所が２度書きされることにより読取不可領域を形成し，複製困難なＤＶＤを作成する技術である。
本件技術内容２の１（プリフォーマットディスク製造）は，㋐アイ・オー・データ機器社製のレーベルフォリオという描画ソフト（レーベルフラッシュ技術搭載）が組み込まれたＤＶＤドライブを使用し，㋑当該ＤＶＤドライブの描画機能を，●（省略）●使用して，半導体レーザーの照射を行い，㋒半導体レーザーの照射時間及び出力を，●（省略）●㋓半導体レーザーの照射位置は，ダミー映像の容量を●（省略）●とした場合，読取不可領域は●（省略）●設置することが適当であって，上記描画機能では●（省略）●を設定するというものである。
本件技術内容２の２（専用プログラム）は，ⓐダミー映像を作成し，●（省略）●することを可能とするものであり，ⓑリッピングソフト（コピーソフト）がコピー不可能と認識する領域（読取不可領域）の特定のために，ダミー映像に時間軸が読み取れるパターンを設けているというものである。
そして，ＤＶＤのメニューファイルについて，●（省略）●設定を行えば，通常の再生では，コンテンツ映像だけを再生することができる。他方で，リッピングソフト（コピーソフト）は，ダミー映像から順番にコピーするため，読取不可領域で停止し，コピーができない仕組みとなっている（甲２４）。
また，ダミー映像の容量を●（省略）●とした場合，読取不可領域は●（省略）●に設置するのが適当とされる理由は，ＤＶＤのメニュー関係ファイルの容量は，●（省略）●に設置すれば，ほぼ確実に●（省略）●に配置することができるためである（甲２１，２３）。
(2) 　本件技術内容２の開発について
ア　本件技術内容２については，主として，①ディスクに読取不可領域を設けること(技術内容２の１(1))，②読取不可領域を設けるために上書き可能なプリフォーマットディスクを事前に作成すること(同１(1))，③プリフォーマットディスク作成のためにアイ・オー・データ機器社製のレーベルフォリオという描画ソフトが組み込まれたＤＶＤドライブを利用すること(同１(2)及び(3))，④アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブの描画機能の「書き込み設定」の数値を調整する際の適切な濃さや回転速度，線色の特定すること(同１(4))，⑤読取不可領域の設置位置を●（省略）●とすること及び読取不可領域の●（省略）●で算出すること(同１(5))，⑥ダミー映像を●（省略）●すること(同２(1))，⑦時間経過が分かるようにダミー映像から時間軸が読み取れるようにすること(同２(2))が発案ないし開発されたことにより，ＤＶＤのコピーガード技術として確立されたものと解される。
イ　そこで，上記の各点について，誰が発案ないし開発を行ったのかを検討する。
(ア)　①ディスクに読取不可領域を設けること(１(1))について
被告Ａも，その陳述書（乙１６）において，Ｂが，被告Ａに対し，ＤＶＤのコピーガード技術の事業化について，どのような方法で読取不可領域をディスクに作成するかが最初の検討課題である旨を説明した旨を供述するから，①の発案はＢによるものと認めるのが相当であり，これは別紙特許目録記載の特許においてＢが発明者とされていることや請求項の内容とも符合する。
(イ)　②読取不可領域を設けるために上書き可能なプリフォーマットディスクを事前に作成すること(１(1))について
Ｂは，その陳述書（甲６０）において，読取不可領域について，半導体レーザーでのディスク加工を検討し，平成１７年４月，オーディオテクニカに依頼して，テストサンプルを作成し，ソニー社内のＤＶＤドライブ開発部門の助言も得て，技術評価を行った結果，半導体レーザーで読取不可領域を先行して形成し，後からコンテンツデータを記録する方法でも生産上問題ないことが判明した旨を供述する。
他方で，被告Ａは，その陳述書（乙１６）において，コピーガード事業を進めるに当たって，量産のために空きのＤＶＤ－Ｒディスクに事前に読取不可領域を付与する必要があることをおぼろげながらこの時点でも感じていた旨を供述し，上記の時点は，上記陳述書をみると，本件仮覚書を締結した平成１６年１１月であると解される。しかし，上記陳述書によれば，ムサシノキカイとの秘密保持契約（乙５の２によれば被告会社とムサシノキカイとの秘密保持契約の締結は，平成１７年１月のことである。）の後，同社が開発したのは既に画像データが組み込まれたＤＶＤ－Ｒディスクに後からレーザーを使用して読取不可領域を作成する技術であり，空きＤＶＤ－Ｒディスクに事前に読取不可領域を作成する技術ではない。上記陳述書によれば，ムサシノキカイでは，平成１７年春頃から，空きのＤＶＤ－Ｒに読取不可領域を付与し，後から画像データを書き込む技術の検討を行うこととしたとしており，これは，Ｂの陳述書における，平成１７年４月に読み取り不可領域を先行して形成する方法でも生産上問題がないことが判明したとの供述と時期的にも付合する。
以上に照らすと，Ｂの発案を受けて，被告会社がムサシノキカイに対し，新たな方法として読取不可領域の事前作成の技術についての検討を依頼したとみるのが相当であり，②の発案はＢによるものと認めるのが相当である。
(ウ)　③プリフォーマットディスク作成のためにアイ・オー・データ機器社製のレーベルフォリオという描画ソフトが組み込まれたＤＶＤドライブを利用すること(１(2)及び(3))について
Ｂは，その陳述書（甲６０）及び証人尋問において，オーディオテクニカに対し，共同開発で専用ディスクを製造する提案を行い，他方で，オフセット印刷技術やスクリーン印刷で読取不可領域を加工することを検討したものの，結果が伴わなかった旨を供述するとともに，平成１７年１２月，アメリカの会社のＤＶＤドライブを使用した印刷技術についての記事を発見したことを契機に，国内でもヤマハとアイ・オー・データ機器社から同じ技術（レーベルフラッシュ）を使用したＤＶＤドライブが発売される記事を発見し，アイ・オー・データ機器社のＤＶＤドライブを購入し，同月末から平成１８年１月初めにかけて，読取不可領域の事前加工とコピーガード強度の実験を行った旨を供述する。また，上記陳述書に添付されたメール４０～４４には，Ｂが被告Ａに対してアイ・オー・データ機器社のＤＶＤドライブの情報等を記載して知らせたものがあり，被告Ａも，その陳述書（乙１６）において，Ｂがアイ・オー・データ機器社のＤＶＤドライブを見付けた旨を供述する。
以上に照らすと，③の発案はＢによるものと認めるのが相当である。
(エ)　④アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブの描画機能の「書き込み設定」の数値を調整する際の適切な濃さや回転速度，線色の特定すること(１(4))について
Ｂは，その陳述書（甲６０）において，平成１７年１２月末から平成１８年１月初めにかけて，アイ・オー・データ機器社のＤＶＤドライブを使用して，読取不可領域の事前加工とコピーガード強度の実験を行い，その結果，市販品のＤＶＤドライブでコピーガード専用ディスクを製造できることが判明し，被告Ａに対し，各種条件等の情報を伝えた旨を供述する。他方で，被告Ａは，その陳述書（乙１６）において，いくつかの失敗をしながら，●（省略）●が最適な値であることを見付けた旨を供述する。
そして，Ｂの陳述書に添付されたメール４６～４９によれば，Ｂと被告Ａは，「書き込み設定」の数値の最適値について，情報を交換しながらそれぞれ実験を重ねていたことが認められるから，④の情報の特定には，Ｂだけでなく被告Ａの貢献もあったと認めるのが相当である。
(オ)　⑤読取不可領域を●（省略）●に設置すること及び読取不可領域の●（省略）●で算出すること(１(5))について
甲２３（コピーガード専用ディスクの製造方法その１～その９）によれば，読取不可領域を●（省略）●に設置することは，Ｂの発案によるものと認められる。
また，証拠（甲４２，６０，乙１６，１７）によれば，事後に読取不可領域を作成していたとき（ムサシノキカイで加工していたとき）は，●（省略）●の領域において読取不可領域を作成していたと認められるが，Ｂの陳述書（甲６０）に添付されたメール４６～４９によれば，Ｂと被告Ａは，アイ・オー・データ機器社のＤＶＤドライブを使用して，改めて適切な読取不可領域の作成位置を検討していたことが認められる。そして，証拠（甲２０）によれば，Ｂは，被告Ａに対し，レーベルフォリオ（レーベルフラッシュ技術）により，ディスクに真円を描く際の座標（読取不可領域の作成位置）を求める計算式を伝えていることが認められるから，本件技術内容２の１(5)の計算式の特定はＢによるものと認めるのが相当である。
(カ)　⑥ダミー映像を●（省略）●すること(２(1))について
証拠（甲２１，２３）によれば，原告（Ｂ）は，ＤＶＤのメニュー関係ファイルの容量は，●（省略）●ではなく，メニュー関係ファイルの容量から●（省略）●ことができないものの，●（省略）●を説明していることが認められる。これに対し，被告Ａは，その陳述書（乙１６）において，自ら調査した結果，メニュー画像の容量の大小，読取不可領域を作成した際に生じるずれへの対応等を考慮すると，大体●（省略）●のダミー映像が良く，読取不可領域の●（省略）●に設定すれば良いことも分かったと供述する。しかしながら，被告Ａは，その本人尋問の結果によれば，従前において映像関係やディスク関係の業務に携わったことがなかったのであるから，そのような調査●（省略）●ができたとは直ちに認め難い。
以上に照らすと，⑥の情報の特定はＢによるものと認めるのが相当である。
(キ)　⑦時間経過が分かるようにダミー映像から時間軸が読み取れるようにすること(２(2))について
Ｂは，その陳述書（甲６０）において，平成１６年１２月頃，ダミー映像に時間軸を表記するアイデアを考案した旨を供述し，上記陳述書に添付されたメール２２（平成１７年８月２７日送信）には，Ｂが，被告Ａに対し，白い丸が１分おきに追加されることなどで時間の経過が分かるダミー映像のファイルを送付する旨が記載されている。
そして，被告Ａは，その陳述書（乙１６）において，Ｂと被告Ａは，時間経過が分かるようなダミー画像を使用することを考え，最初は被告Ａが撮影した海の画像を複数使用し（乙２０参照），平成１８年２月から１から１０のカウントダウンが入った画像の使用を始めた旨を供述する。
このように，被告Ａの供述によっても，⑦の発案にＢが関わっていると認められる。他方で，被告Ａが，時間軸の設定に関する映像の作成等という具体的な作業を分担したことは認められるものの，上記メールの内容に照らしても，被告Ａが時間軸の設定というアイデアを生み出したものと認めることはできず，⑦の発案はＢによるものと認めるのが相当である。
ウ　以上のとおり，④の情報の特定について，Ｂだけでなく被告Ａの貢献が認められるものの，その余はＢの発案ないし情報の特定によるものと認められる。もっとも，本件技術内容２のうち，本件技術内容２の核心部分は，映像を記録する前に，読取不可領域をプリフォーマットするということであると解されるから，①～③の発案が重要であることは明らかであり，④の情報の特定について被告Ａの貢献があったとしても，それは設定値の探索にすぎないから，本件技術内容２は全体としてＢの開発であると認めるのが相当である。
また，上記イの検討結果に加え，証拠（甲６０）及び弁論の全趣旨によれば，本件技術内容２は，アイ・オー・データ機器社のＤＶＤドライブを使用した場合における描画機能の条件設定（④）と適切な読取不可領域の設置位置の特定（⑤）及びダミー映像の作成位置及び容量の特定（⑥）をもって完成されたと認めるのが相当である。証拠（甲６０）によれば，これらの情報は平成１８年１月頃特定されたと認められるから，本件技術内容２は同月頃完成したと認めるのが相当である。
さらに，証拠（証人Ｂ）及び弁論の全趣旨によれば，Ｂは，平成１８年１月頃までに，原告に対し，本件技術内容２を譲渡したことが認められるから，原告は本件技術内容２を保有することが認められる。
(3) 　本件技術内容２の有用性について
ア　本件技術内容２の１は，(5)の計算式を除いて，その有用性について，当事者間に争いはない。
被告らは，レーベルフォリオには，中心に円を描くための簡易プログラムが用意されているため，ＤＶＤに同心円の描画を行なうことは，●（省略）●を使用することなく可能であるし（乙１０），当該計算式も容易に導出可能であるから，かかる計算式に有用性はない旨主張する。
証拠（乙１０）によれば，レーベルフォリオには，本件技術内容２の１(5)の計算式によることなく，任意の直径でＤＶＤのディスクと同心円の真円を描くための機能があり，上記機能は，①Shiftキーを押しながらマウス操作を行う等の操作を行うことで，目的とする直径（高さ及び幅が所望の値の）の真円を描く（１～３枚目），②「オブジェクトを整列させる」機能を用いて，先に描いた真円をディスクと同心の位置に移動する（４～７枚目）という操作により描画が完了し，ＸＹ座標の値が表示された状態に移行できる（８枚目）ことが認められる。
しかしながら，証拠（甲１２）によれば，●（省略）●の値を，レーベルフォリオの画面上で直接入力すれば，目的の描画を行うことができることが認められるから，本件技術内容２の１(5)の計算式を使用すれば，上記機能を使用した描画と比較して，容易に任意の直径でＤＶＤのディスクと同心円の真円を描くことができる。また，本件技術内容２の１(5)の計算式は，レーベルフォリオの仕組みやＤＶＤの直径についての知識がなければ導出できない内容である。
そうすると，本件技術内容２の１(5)の計算式は有用性があると認めるのが相当であるから，本件技術内容２の１は有用性がある。
イ　本件技術内容２の２(1)の有用性について，当事者間に争いはない。
被告らは，本件技術内容２の２(2)について，ダミー映像に時間軸を入れなくても，マスターデータ作成時に，メニュー画面プログラムやメインコンテンツの容量が確認できれば，加工済ＤＶＤに上書する際に必要なダミー画像の容量と適正な位置を割り出すことができ，メニュー画面プログラムやメインコンテンツが誤って加工済ＤＶＤの読取不可領域に上書きされる可能性を排除できるなどと主張する。
しかしながら，証拠（甲２１）によれば，ダミー映像に時間軸が読み取れるパターンを設けると，読取不可能領域とダミー映像とのディスク上の位置関係がより簡単に把握できることが認められる（例えば，ダミー映像に時間軸で１０目盛りを入れていると，１目盛りや９目盛りで再生が停止した場合には，読取不可領域がダミー映像の端部付近に存在する状態であることが把握できる。）。
そうすると，本件技術内容２の２(2)は有用性があると認めるのが相当であるから，本件技術内容２の２は有用性がある。
ウ　以上のとおり，本件技術内容２は有用性がある。
(4) 　本件技術内容２の非公知性について
ア　被告らは，レーベルフォリオでは，ヘルプ画面にデータ記録面に画像を記録することも可能である旨の記載があるとして，レーベルフォリオを使用して●（省略）●が可能であることは公知である旨主張する。
しかしながら，レーベルフォリオを使用して●（省略）●できることが公知であったとしても，本件技術内容２の２の専用プログラムを適用することを前提として，プリフォーマットディスクの製造のために●（省略）●することが公知であったとはいえないから，本件技術内容２の１(1)～(3)は非公知であると認められる。
また，被告らは，プリフォーマットディスク製造のために，同心円状の描画を行なって読取不可領域を設けることは，公開特許公報（特開２００６－４８８９１）の請求項４に「前記読取不可領域には，同心円状に中心角で１度～３６０度の長さを有するピットが配置されているか，または当該長さでピットが配置されていない部分を有することを特徴とする記録媒体。」との記載があることから，既に公知であり，プリフォーマットディスクの記録面を丁寧に確認すれば，原告の主張する位置に一本の線が描画されていることは判別可能であるなどと主張する。
しかしながら，技術内容２の１(5)において，●（省略）●で定められるものであるから，たとえディスク記録面の描画が分かったとしても，●（省略）●で決定される読取不可領域の位置が公知であるとはいえない上，描画機能に使用する計算式が公知であることをうかがわせる事情は見当たらないから，本件技術内容２の１(5)は非公知であると認められる。
さらに，本件技術内容２の１(4)についても，公知であることをうかがわせる事情は見当たらないから，本件技術内容２の１(4)は非公知であると認められる。
そうすると，本件技術内容２の１は非公知である。
イ　被告らは，ＤＶＤディスクにダミー映像が記録されていることは，「ＤＶＤシュリンク」等を使用すれば，誰でも容易に認識できる旨主張するが，そのような分析手段によらなければ探知できない情報は公知であるとはいえない。
また，被告らは，「シャロック」では，ガードマザーディスクを作成するのにマスターディスクのデータに●（省略）●を埋め込んでいることが明らかにされているとして，マスターデータを作成するための専用プログラムが●（省略）●ことは公知である旨主張する。
しかしながら，マスターディスクのデータに●（省略）●を埋め込んでいることが明らかにされていても，実際に挿入するデータの内容が●（省略）●であることや，それが読取不可領域を形成する目的であることは把握できないから，専用プログラムが●（省略）●ことが公知であるとはいえないのであって，本件技術内容２の２(1)は非公知であると認められる。
さらに，被告らは，メニュー画面の後に●（省略）●及びそのダミー画像に時間経過が判別可能となるパターンが入っていることは，本件技術内容２によりコピーガードを付したＤＶＤを，リッピングソフトを用いて再生すれば誰でも目視できるなどと主張する。
しかしながら，たとえリッピングソフトで再生したとしても，ダミー映像の時間経過を判別可能とするためにパターンが入っていることが直ちに明らかになるわけではないから，ダミー映像に時間軸が読み取れるパターンが設けられていることが公知であるとはいえない。したがって，本件技術内容２の２(2)は非公知であると認められる。
そうすると，本件技術内容２の２は非公知である。
ウ　以上のとおり，本件技術内容２は非公知である。
(5) 　本件技術内容２の秘密管理性について
本件仮覚書（甲３）では，８項において「甲の持つ技術や情報」についても秘密保持の対象とされており，１項の特許出願に係るコピーガード技術に秘密保持の対象が限定されるものではないから，被告らは，本件技術内容２について，秘密を保持する義務を負っていたと認めるのが相当である（被告会社に対して本件仮覚書の効力が及ぶことについて当事者間に争いはない。）。
本件仮覚書が解除された平成１８年４月以降においても，原告は，被告会社が機密保持契約を締結し，年間ライセンス料を支払うべきこと，被告会社の代理店，取次店等が原告と機密保持契約を結ばなければならないこと等を内容とする平成１９年３月６日付け「技術侵害に関する改善警告及び請求について」（甲６）を被告会社に送付し，さらに，営業秘密たる技術を用いて業務を行うことの停止等を求める平成２１年３月１０日付け「通知書」（甲７の１）を被告会社に送付し，これらはいずれもその頃被告会社に到達している（甲６，７の２）。これに対する被告会社の応答は証拠上認められないものの，上記各証拠によれば，被告Ａは，本件技術内容２について，その帰属を原告が主張して紛争となっており，原告との関係で，その取扱いについて慎重を期すべきことを認識しており，本件技術内容２について原告が秘密として管理しているとの認識があったものと認められ，他に被告らが本件技術内容２の実施に不可欠の範囲を超えて本件技術内容２を開示したとも認められないから，本件技術内容２（ないしその関連技術）は原告において秘密として管理されていたと認めるのが相当である。
以上に照らすと，本件技術内容２について，秘密管理性を認めるのが相当である。
(6) 　小括
以上のとおり，原告は本件技術内容２を保有し，本件技術内容２は有用性，非公知性及び秘密管理性が認められるから，本件技術内容２が原告の営業秘密であると認められる。
２ 　被告会社が本件技術内容２を使用したか（争点２）について
(1) 　平成１８年４月から平成２０年４月まで
被告らは，プリフォーマットディスクの作成にアイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブを使用していることを認めているから，被告会社は本件技術内容２の１(1)～(4)を使用していると認められる。この点，本件技術内容２の１(4)における●（省略）●本件技術内容２の１(4)の技術的内容と異なるものではないと解されるから，本件技術内容２の１(4)を使用していないと解することはできない。
また，被告らは，平成１７年８月当初から現在に至るまで●（省略）●に読取不可領域を設定している旨主張するが，本件技術内容２の１(5)前半部分では，読取不可領域は●（省略）●であるから，被告会社設定の読取不可領域の位置は，本件技術内容２の１(5)前半部分の範囲内である。
他方で，本件技術内容２の１(5)後半部分について，被告らは，アイ・オー・データ機器社を使用している間，被告Ａが自ら見出したＸＹ座標を使用し，原告主張の計算式による算出を行っていない旨主張し，被告会社が使用するＸＹ座標は，レーベルフォリオに用意されている簡易プログラムにより割り出したものである旨主張する。そして，レーベルフォリオには，本件技術内容２の１(5)の計算式によることなく，任意の直径でＤＶＤのディスクと同心円の真円を描くための機能があることは前記１(3)アのとおりであり，被告会社がかかる方法によらずに本件技術内容２の１(5)によっていることを認めるに足りる証拠はないから，本件技術内容２の１(5)後半が使用されているとは認められない。
そして，被告らは，ＤＶＤ－Ｒｉｃ「ｐｌｕｓ」は，本件技術内容２の２を具現化したソフトウェアであり，平成１７年８月から平成２０年５月まで，被告会社が顧客にライセンスし，コピーガード付複製ディスク作成に使用していた旨主張するから，被告会社は本件技術内容２の２を使用していると認められる。
以上のとおり，被告会社は，本件技術内容２の１(1)～(4)，(5)前半部分及び２の２を使用している。
(2) 　平成２０年５月から平成２１年１０月まで
ア　アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブにおける本件技術内容２の１の使用について
本件技術内容２の１については，上記(1)と同様であり，被告会社は，本件技術内容２の１(1)～(4)，(5)前半部分を使用していると認められる。
イ　被告会社の新技術における本件技術内容２の１の使用について
被告らは，被告会社が平成２０年６月以降にプリフォーマットディスクに読取不可領域を形成するために利用している技術は，本件技術内容２の１とは異なるものである旨主張する。これに対し，原告は，当該技術が本件技術内容２の１を使用している旨を主張しないから，当該技術が本件技術内容２の１を使用しているとは認められない。
ウ　本件技術内容２の２の使用について
被告らは，被告会社では平成２０年６月以降ＤＶＤ－ＲｉｃＳを使用及びライセンスしており，ＤＶＤ－ＲｉｃＳは本件技術内容２の２(1)をおおむね使用している旨を主張するから，被告会社が本件技術内容２の２(1)を使用していると認められる。
また，被告らは，ＤＶＤ－ＲｉｃＳでは時間軸が入ったダミー画像を使用してはいるものの，原告が主張する課題解決目的では使用していない旨を主張するから，本件技術内容２の２(2)後半部分の「ダミー映像に時間軸が読み取れるパターンを設けている」という部分は使用されていることが認められる。しかしながら，本件技術内容２の２(2)前半部分の●（省略）●という目的であるかについては，これを認めるに足りる証拠はない。
そうすると，被告会社は，本件技術内容２の２(1)を使用していると認められるが，本件技術内容２の２(2)を使用しているとは認められない。
なお，被告会社は，平成２０年５月まで，ＤＶＤ－Ｒｉｃ「ｐｌｕｓ」を使用しており，上記(1)のとおり，これは本件技術内容２の２の使用であるから，同月については本件技術内容２の２全体を使用している。
エ　小括
以上のとおり，被告会社は，アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブの使用について，本件技術内容２の１(1)～(4)，(5)前半部分及び２の２を使用している。また，被告会社は，使用機器に関係なく，本件技術内容２の２(1)を使用している（平成２０年５月については本件技術内容２の２全体を使用している。）。
(3) 　平成２１年１１月以降
被告らは，被告会社がほとんどアイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブを使用していない旨を主張し，アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブを使用していることを否定していないから，上記(1)及び(2)と同様に，アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブの使用について，本件技術内容２の１(1)～(4)，(5)前半部分を使用していると認められる。
また，上記(2)と同様に，被告会社は，本件技術内容２の２(1)を使用していると認められる。
(4) 　以上をまとめると，被告会社は，①本件技術内容２の１の使用については，平成１８年４月以降，アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブの使用（平成２０年４月までは当該使用のみ）により，本件技術内容２の１(1)～(4)，(5)前半部分を使用し，②本件技術内容２の２の使用については，㋐平成１８年４月から平成２０年５月までの間，本件技術内容２の２全体を使用し，㋑同年６月以降，本件技術内容２の２(1)を使用している。
３ 　不正競争防止法３条１項に基づく差止請求の成否（争点３）について
(1) 　原告は，被告会社に対し，不正競争防止法３条１項に基づく差止請求として，別紙物件目録記載１及び２のプログラムの使用等及び同目録記載３の商品の製造等の禁止を求める（なお，原告は，被告Ａも差止請求の対象としているが，被告Ａが侵害主体である旨の主張は撤回している。）。
そこで検討するに，前記１(5)のとおり，本件仮覚書が被告会社に対しても効力を有することは当事者間に争いがなく，証拠（甲６０）によれば，原告（Ｂ）は，被告らに対し，本件仮覚書に基づいて，本件技術内容２を開示したものであると認められる。
また，前提事実(4)及び(5)のとおり，原告は，平成１８年４月３日，被告会社に対し，使用料未払等を理由として本件仮覚書の解除を通知し，本件仮覚書１２項は義務違反の場合の無催告解除を定めているから，同日をもって本件仮覚書が終了したと解される（なお，遅くとも同月２５日までに本件仮覚書が終了したことは当事者間に争いがない。）。そして，被告会社は，本件仮覚書終了後においても，前記２のとおり，本件技術内容２を使用したのであり，弁論の全趣旨によれば，当該使用は被告会社の利益を図る目的であったと認められるから，不正競争防止法２条１項７号所定の不正競争に当たる。
(2) 　被告会社がＤＶＤ－ＲｉｃＳ（別紙物件目録記載１のプログラム）を販売（ライセンス）していることに当事者間に争いがなく，前記２のとおり，ＤＶＤ－ＲｉｃＳは本件技術内容２の２(1)を使用したソフトウェアである。また，被告会社がシャロックＳ（別紙物件目録記載２のプログラム）をコムワークス株式会社に販売（ライセンス）していることに当事者間に争いがなく，証拠（甲１０）によれば，シャロックＳは，平成２０年７月ころ発売されたＤＶＤのコピーガードを行うソフトウェアであることが認められるから，シャロックＳはＤＶＤ－ＲｉｃＳと同内容のソフトウェアであって，本件技術内容２の２(1)を使用した製品であると認めるのが相当である。
そして，原告は，ＤＶＤのコピーガードに関する事業を行っているから（前提事実(1)），被告のＤＶＤ－ＲｉｃＳ及びシャロックＳの使用，複製又は頒布により，営業上の利益を侵害されるおそれがあると認められる。
そうすると，原告は，被告会社に対し，不正競争防止法３条１項に基づく差止請求として，被告会社に対し，ＤＶＤ－ＲｉｃＳ及びシャロックＳ（別紙物件目録記載１及び２のプログラム）の使用，複製又は頒布の禁止を求めることができる。
(3) 　また，原告は，プリフォーマットディスク（別紙物件目録記載３の商品）についても，不正競争防止法３条１項に基づく差止請求の対象とするが，前記２のとおり，被告会社は，アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブを使用して製造したプリフォーマットディスクについてのみ，本件技術内容２の１を使用したものと認められる。
そして，後記５（別紙１）のとおり，被告会社のプリフォーマットディスクのうち，アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブを使用したものは，平成２０年５月から平成２１年５月までの間において，約３３％（＝１４，６７９／４３，８６０）であるのに対し，同年６月から平成２３年１１月までの間において，５．７％（＝８，５１５／１４７，９９５）であると認められるから，現時点においては，その割合が更に低下している可能性が高い。
そうすると，プリフォーマットディスク（別紙物件目録記載３の商品）については，差止めの必要性があるとは認められない。
４ 　被告らの損害賠償責任の有無（争点４）について
前記３のとおり，被告会社は，本件仮覚書終了後における本件技術内容２の使用について，不正競争防止法２条１項７号所定の不正競争に当たる。そして，当該不正競争により，原告のＤＶＤのコピーガードに関する事業（前提事実(1)）の利益を侵害したと認められるから，被告会社は，原告に対し，同法４条に基づく損害賠償責任がある（同条は民法７０９条の特別法であると解されるから，不法行為に基づく損害賠償責任については判断しない。）。
また，前記３のとおり，被告Ａは，本件仮覚書に基づき，本件技術内容２を開示されたにもかかわらず，当該不正競争に加担したものと認められるから，原告に対し，不法行為に基づく損害賠償責任がある（被告Ａに対する会社法４２９条１項に基づく損害賠償請求は，不法行為に基づく損害賠償請求と選択的併合にあると解されるから判断しない。）。
ところで，原告は，原告と被告らは，本件仮覚書終了後も，本件技術内容２について，秘密の保持や自由な使用ができないものとの合意をしたから，被告らは，当該合意の債務不履行に基づく損害賠償責任がある旨主張するが，当該合意を認めるに足りる証拠はない。
５ 　損害額（争点５）について
(1) 　まず，不正競争防止法５条２項による損害額の推定について検討する。
ア　弁論の全趣旨によれば，被告会社のＤＶＤのコピーガード関連の販売数量，売上及び製造原価は，以下を除いて，別紙１のとおりであると認められる（ただし，請求書等を使用して計算したため，損益計算書上の数値とずれが生じていると解されるが，別紙１の数値を採用する。）。なお，別紙１の「平成２０年５月～平成２１年５月」の（ＩＯ機器使用分）売上の総合計は「７，００８，９２０」，（ＥＡ新技術使用分）売上の総合計は「８，０３１，７３６」が正しい数値である。
そして，不正競争防止法５条２項の侵害者が受けた利益とは，限界利益をいい，侵害者の売上から変動費を控除した額であると解され，原則として設備投資や一般管理費は控除されない。
イ　被告らは，製造原価以外の費用についても控除を主張するので，以下検討する。
(ア)　被告らは，被告会社では，被告Ａとその妻が取締役であるが，従業員として，コピーガード事業にかかる商品等の販売業務だけではなく，製造業務をも担当したから，平成１９年８月にコピーガードサービス事業用のコピーマシンを購入するまでは，その報酬すべてがコピーガード事業のために費やした費用である旨主張する。
確かに，被告会社のような小規模な会社であれば，取締役であるとしても，従業員を兼務したり，従業員と同様の業務に従事せざるを得ないことを考慮すると，損益計算書（乙３１～３６）に計上された報酬（平成１８年４月から平成２３年１１月まで合計２８６５万円）について，コピーガードサービス事業の売上に応じた報酬のうち，コピーマシンを購入より前である平成１９年７月までは５０％を，同年８月以降は２５％を費用として控除するのが相当であり，専用ディスク及びライセンス事業の売上に応じた報酬についても２５％を費用として控除するのが相当である（具体的な費用計上につき別紙５限界利益一覧表参照）。
(イ)　被告らは，研究開発費やソフトウェア開発費について控除を主張するが，これらが変動費であると認める根拠はない。
(ウ)　被告は，コピーガードサービス事業の効率化のために導入したコピーマシンの費用について，コピーガードサービス事業のために必要な費用であるとして控除を主張する。
このような効率化のためのコピーマシンの費用は，コピーガードサービス事業のための追加的な費用であると認められるから，固定資産台帳及び減価償却明細表（乙３７）に計上された取得価格（７０万１９２５円）を，コピーガードサービス事業について，取得月である平成１９年８月から耐用期間の６０か月に応じて費用として控除するのが相当である（具体的な費用計上につき別紙６限界利益一覧表参照）。
(エ)　被告は，荷造運賃，広告宣伝費，旅費交通費，通信費，販売促進費，消耗品費及び水道光熱費がコピーガード事業を行うのに必要となる変動費である旨主張する。
確かに，荷造運賃については変動費であると認められるが，その余については，その費目だけでは一般費用との区別ができないから，変動費とは認め難い。
そうすると，損益計算書（乙３１～３６）に計上された荷造運賃（平成１８年４月から平成２３年１１月まで合計８０万８６３５円）について，各事業の売上に応じた費用として控除するのが相当である（具体的な費用計上につき別紙７限界利益一覧表参照）。
(オ)　以上に従って計算すると，別紙２～４限界利益一覧表の「限界利益」欄のとおりとなる（なお，計算過程において生じる１円未満については切り捨てて計算している。）。
ウ　被告らは，本件技術内容２の寄与率について，るる主張するが，前記２のとおり，被告会社は，①本件技術内容２の１については，平成１８年４月以降，アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブの使用（平成２０年４月までは当該使用のみ）について，本件技術内容２の１(1)～(4)，(5)前半部分を使用し，②本件技術内容２の２については，㋐平成１８年４月から平成２０年５月までの間，本件技術内容２の２全体を使用し，㋑同年６月以降，本件技術内容２の２(1)を使用しているから，これに従って，寄与率を定めるのが相当である。
そして，本件技術内容２の内容（前記１(1)及び(2)ア参照）に照らすと，アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブ使用分については，平成１８年４月から平成２０年５月までの間，コピーガードサービスでは１０分の９，専用ディスクでは７分の６，ライセンスでは３分の３（１００％），同年６月以降は，コピーガードサービスでは１０分の８，専用ディスクでは７分の６，ライセンスでは３分の２の寄与があると認めるのが相当である。また，新技術（アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブを使用しない技術）使用分については，平成２０年５月，コピーガードサービスでは１０分の３，ライセンスでは３分の３（１００％），同年６月以降は，コピーガードサービスでは１０分の２，ライセンスでは３分の２の寄与があると認めるのが相当である。
以上に従って，本件技術内容２の寄与率を乗じた額を計算すると，別紙４限界利益一覧表の「×寄与率総合計」欄のとおり，２１４４万２２７７円となる。
なお，被告らは，被告Ａの営業活動の寄与を主張するが，その主張をみても，被告Ａの営業活動は通常のものであり，格別な営業努力を行ったために販売が増大したなどの事情は見当たらないから，当該主張は採用できない。
エ　以上のとおり，原告の損害は，不正競争防止法５条２項により２１４４万２２７７円と推定される。
そして，本件の事案の内容，経過等の事情に鑑みると，弁護士費用相当額は２１０万円が相当である。
そうすると，原告の損害は合計２３５４万２２７７円となる。
オ　ところで，原告は，遅延損害金の始期を平成２２年５月１日としているが，原告の損害には同日より後に生じた損害も含まれている。
平成２２年５月１日以前に生じた損害であることが明らかな１７９９万５２５０円（別紙２及び３限界利益一覧表参照）とこれに対応する弁護士相当額１８０万円の合計１９７９万５２５０円の遅延損害金の始期は同日である。しかし，同日より後に生じた損害との区別が困難な３４４万７０２７円（別紙４限界利益一覧表参照）とこれに対応する弁護士相当額３０万円の合計３７４万７０２７円の遅延損害金の始期は不法行為の最終日である平成２３年１１月３０日とするのが相当である。
(2) 　また，原告は，不正競争防止法５条１項による損害額の推定を主張するが，その取引の一部を示す証拠（甲１０９～１１３）を提出するにとどまり，原告の利益（限界利益）を立証しようとしないし，本件全証拠によっても，これを認めるに足りる証拠はないから，当該主張は理由がない。
さらに，原告は，値下がりによる損害を主張するが，被告会社の不正競争行為（及び被告Ａの不法行為）と原告の値下げとの相当因果関係を認めるに足りる証拠はないから，当該主張は理由がない。
(3) 　以上のとおり，原告は，被告らに対し，被告会社につき不正競争防止法４条１項及び被告Ａにつき不法行為に基づく損害賠償請求として，２３５４万２２７７円及内金１９７９万５２５０円に対する不法行為の日以降である平成２２年５月１日から，内金３７４万７０２７円に対する不法行為の日以降である平成２３年１１月３０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求めることができる。
６ 　結論
よって，主文のとおり，判決する。
（裁判長裁判官　大須賀滋　裁判官　小川雅敏　裁判官　森川さつき）
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