判例リスト「完全成果報酬|完全成功報酬 営業代行会社」(168)平成25年 6月28日　東京地裁　平２０（ワ）１４９５５号　特許権侵害差止等請求事件

判例リスト「完全成果報酬|完全成功報酬 営業代行会社」(168)平成25年 6月28日　東京地裁　平２０（ワ）１４９５５号　特許権侵害差止等請求事件

裁判年月日 　平成25年 6月28日　 裁判所名 　東京地裁　 裁判区分 　判決
事件番号 　平２０（ワ）１４９５５号・平２１（ワ）４３３３４号・平２２（ワ）２１４６号
事件名 　特許権侵害差止等請求事件
裁判結果 　甲事件一部認容、乙事件本訴一部認容、乙事件反訴請求棄却　 文献番号 　2013WLJPCA06289004

要旨
◆本件特許（発明の名称「屋根下地材」）の特許権者である原告会社が、被告Ｋ社に対し、被告Ｃ社が製造し、被告Ｋ社が販売するゴールドレボは本件特許発明の技術的範囲に属するとして、損害賠償を求め（甲事件）、また、被告Ｃ社及び被告Ｋ社に対し、被告Ｃ社が製造し、被告Ｋ社が販売するゴールドレボ及びレボ１はいずれも本件特許発明の技術的範囲に属するとして、レボ１の製造、販売等の差止め及び廃棄を求めるとともに、共同不法行為（本件特許権侵害）による損害賠償を求め（乙事件本訴）、被告らが、原告会社に対し、同社は、被告Ｃ社が製造し、被告Ｋ社が販売する製品に関する虚偽の事実を被告らの取引先に告知し、又は、原告会社のホームページにおいて流布し、被告らの営業上の利益を侵害したなどとして、上記各告知、流布行為の差止め及びホームページからの記事の削除並びに損害賠償等を求めた（乙事件反訴）事案において、ゴールドレボは、本件発明の技術的範囲に属するが、レボ１はこれに属するとは認められないなどとして、甲事件及び乙事件本訴に係る原告会社の損害賠償請求を一部認容する一方、原告会社の行為は、虚偽告知等の不正競争行為に当たるとは認められない上、原告会社による本件訴訟の提起及び本件仮処分命令の申立ては不当提訴として不法行為と認めることはできないなどとして、乙事件反訴に係る請求を棄却した事例

出典
裁判所ウェブサイト

参照条文
特許法２９条２項
特許法６８条
特許法７０条
特許法１００条１項
特許法１００条２項
特許法１０２条１項
特許法１０２条３項
特許法１０３条
特許法１０４条の３第１項
特許法１２３条１項２号
民法７０９条
不正競争防止法２条１項１４号
不正競争防止法３条
不正競争防止法４条
不正競争防止法１４条
民事訴訟法２２４条１項
民事訴訟法２２４条２項
民事訴訟法２２４条３項

裁判年月日 　平成25年 6月28日　 裁判所名 　東京地裁　 裁判区分 　判決
事件番号 　平２０（ワ）１４９５５号・平２１（ワ）４３３３４号・平２２（ワ）２１４６号
事件名 　特許権侵害差止等請求事件
裁判結果 　甲事件一部認容、乙事件本訴一部認容、乙事件反訴請求棄却　 文献番号 　2013WLJPCA06289004

平成２０年（ワ）第１４９５５号　特許権侵害差止等請求事件（以下「甲事件」という。）
平成２１年（ワ）第４３３３４号　特許権侵害差止等本訴請求事件（以下「乙事件本訴」という。）
平成２２年（ワ）第２１４６号　虚偽事実告知・流布行為差止等反訴請求事件（以下「乙事件反訴」という。）

栃木県上都賀郡＜以下略＞
甲事件･乙事件本訴原告・乙事件反訴被告 株式会社チヤンピオン
（以下「原告」という。）
同訴訟代理人弁護士 酒井将
同訴訟復代理人弁護士 太期宗平
同 櫻井遥二
同 小瀬弘典
栃木県栃木市＜以下略＞
甲事件･乙事件本訴被告・乙事件反訴原告 亀山社中株式会社
（以下「被告亀山社中」という。）
栃木県栃木市＜以下略＞
乙事件本訴被告・乙事件反訴原告 有限会社チャンピオン化成
（以下「被告チャンピオン化成」といい，被告亀山社中と併せて「被告ら」という。）
被告両名訴訟代理人弁護士 熊倉禎男
同 渡辺光
同 佐竹勝一
同補佐人弁理士 前田純博

主文

１ 　被告らは，原告に対し，連帯して，１７６万９５８０円及びこれに対する平成２２年６月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２ 　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３ 　被告らの反訴請求をいずれも棄却する。
４ 　訴訟費用は，甲事件について生じた分はこれを２分し，その１を原告の負担とし，その余を被告亀山社中の負担とし，乙事件本訴について生じた分は原告の負担とし，乙事件反訴について生じた分は被告らの負担とする。
５ 　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。

事実及び理由

第１ 　請求
〔甲事件・乙事件本訴〕
１ 　被告チャンピオン化成は，別紙物件目録記載の製品（以下「レボ 1」という。）を製造してはならない。
２ 　被告亀山社中は，レボ１を販売し，又は販売のために展示してはならない。
３ 　被告らは，原告に対し，連帯して，５６２万１９４０円及びこれに対する平成２２年６月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（上記を主位的請求とする予備的請求）
被告らは，原告に対し，連帯して，４４０万５１５８円及びこれに対する平成２２年１１月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４ 　被告らは，原告に対し，連帯して，３６３０万円及びこれに対する平成２１年１２月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
〔乙事件反訴〕
１ 　原告は，被告ら又は原告の製造・販売に係る商品を現に取り扱い，又は今後取り扱う可能性のある相手方に対し，別紙告知行為目録記載の各告知をし，又は一般に流布してはならない。
２ 　原告は，原告のウェブページに掲載されている，別紙表示目録記載の記事を抹消せよ。
３ 　原告は，被告亀山社中に対し，３３１０万円及びこれに対する平成２２年２月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４ 　原告は，被告チャンピオン化成に対し，２８１０万円及びこれに対する平成２２年２月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５ 　原告は，日本屋根経済新聞紙に，別紙謝罪広告目録記載の掲載要領で，同目録記載の内容の謝罪広告を１回，及び自ら運営するウェブサイト
（http://www.champion-hp.info/）
のトップページに，同目録記載の内容の謝罪広告を１８０日間，各掲載せよ。
第２ 　事案の概要
１ 　前提となる事実（末尾に証拠〔枝番省略〕を掲げていない事実は当事者間に争いがない。）
(1) 　原告の有する特許権
ア　原告は，次の特許権を有している（以下「本件特許権」といい，本件特許権に係る特許を「本件特許」という。）。
発明の名称　屋根下地材
特 許 番 号　第２７４１６５５号
出　願　日　平成６年６月２８日
登　録　日　平成１０年１月３０日
イ　本件特許の特許請求の範囲，明細書及び図面の内容は，別紙特許公報記載のとおりである（以下，上記明細書及び図面を「本件明細書等」という。）。
ウ　本件特許の特許請求の範囲
本件特許の特許請求の範囲における請求項の数は３であるが，そのうち請求項１の記載は，別紙特許公報の特許請求の範囲【請求項１】記載のとおりである（以下，同請求項記載の発明を「本件発明」という。）。
(2) 　本件発明の構成要件
本件発明を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，それぞれの記号に従い，「構成要件Ａ」などという。）。
Ａ　軟質性合成樹脂のシート状基材の上下両面に紙を一体的に接合して成り屋根の野地板上に敷く屋根下地材において，
Ｂ　上記シート状基材の上面には，下部が大径で上部が小径とされ所定の高さだけ２段階に突出した多数のすべり止め突部を一体的に形成すると共に，
Ｃ　これらのすべり止め突部を所定の単位面積中に複数個存在するように配置して全面に等方的に設けたことを特徴とする
Ｄ　屋根下地材。
(3) 　被告らの行為
ア　被告チャンピオン化成は，「ゴールドＲＥＶＯ」という名称の屋根下地材（以下「ゴールドレボ」という。）を製造し，被告亀山社中は，平成１９年１１月から平成２０年２月まで，同製品を合計５２２０本販売した。〔Ａ甲３の１，２，Ａ乙８，Ａ検甲１〕
イ　被告チャンピオン化成は，レボ１を製造し，被告亀山社中は，同製品を販売した。
２(1) 　甲事件について
甲事件は，被告チャンピオン化成が製造し，被告亀山社中が販売するゴールドレボが，本件発明の技術的範囲に属するとして，原告が，被告亀山社中に対し，本件特許権侵害による損害賠償請求として，主位的に５６２万１９４０円及びこれに対する平成２２年６月３日（同月８日付け「請求の拡張申立書」送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の各支払を，予備的に４４０万５１５８円及びこれに対する同年１１月２７日（同月２６日付け原告第７準備書面送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の各支払を求める事案である。
(2) 　乙事件本訴について
乙事件本訴は，被告チャンピオン化成が製造し，被告亀山社中が販売するゴールドレボ及びレボ１が，いずれも本件発明の技術的範囲に属するとして，原告が，被告らに対し，レボ１の製造，販売等の差止め及び廃棄を求めるとともに，共同不法行為（本件特許権侵害）による損害賠償請求として，(1)被告チャンピオン化成に対しては，①主位的に５６２万１９４０円及びこれに対する平成２２年６月３日（同月８日付け「請求の拡張申立書」送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の各支払を，予備的に４４０万５１５８円及びこれに対する同年１１月２７日（同月２６日付け原告第７準備書面送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の各支払を求め，並びに，②３６３０万円及びこれに対する平成２１年１２月１５日（乙事件本訴の訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の各支払を求め，(2)被告亀山社中に対しては３６３０万円及びこれに対する平成２１年１２月１５日（前同）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の各支払を求める事案である。
(3) 　乙事件反訴について
乙事件反訴は，原告が，被告チャンピオン化成が製造し，被告亀山社中が販売する製品に関する虚偽の事実を被告らの取引先に告知し，又は，原告のホームページにおいて流布し，被告らの営業上の利益を侵害したとして，被告らが，原告に対し，不正競争防止法（以下「不競法」という。）２条１項１４号，同法３条に基づき，上記各告知及び流布行為の差止め，並びにホームページからの記事の削除を求め，同法４条に基づき，被告らに発生した損害（①被告亀山社中につき，逸失利益として１２６０万円，弁護士費用として２２０万円及び名誉毀損による損害１０００万円の合計２４８０万円及びこれに対する平成２２年２月２日〔乙事件反訴状送達の日の翌日〕から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金，②被告チャンピオン化成につき，逸失利益として１２６０万円，弁護士費用として２２０万円及び名誉毀損による損害５００万円の合計１９８０万円並びにこれに対する平成２２年２月２日〔前同〕から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金）の賠償を求め，不競法１４条の規定に基づき，業界紙（日本屋根経済新聞紙）及び原告のホームページに謝罪広告を掲載することを求めるとともに，さらに，原告による本件訴訟の提起及び仮処分命令の申立て（当庁平成２１年(ヨ)第２２０８２号。以下「本件仮処分命令の申立て」という。）は不当提訴（不法行為）であるとして，原告に対し，被告らに発生した損害（被告ら各自につき信用毀損等による損害５００万円及び弁護士費用３３０万円の合計８３０万円並びにこれに対する平成２２年２月２日〔前同〕から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金）の賠償を求める事案である。
３ 　本件の争点
〔甲事件・乙事件本訴の争点〕
(1)　ゴールドレボ及びレボ１は，それぞれ本件発明の技術的範囲に属するか（構成要件Ｂの充足性）
(2)　本件発明は進歩性が欠如しているため特許無効審判により無効にされるべきものか
ア　Ａ乙１２（Ｂ乙１１）を主引例とする無効主張
イ　Ｂ乙４（Ａ乙１１）を主引例とする無効主張
(3)　被告亀山社中の過失の有無
(4)　損害の有無及びその額
ア　ゴールドレボにつき
(ｱ)　特許法１０２条１項による損害額
(ｲ)　特許法１０２条３項による損害額
(ｳ)　寄与率
イ　レボ１についての損害額
〔乙事件反訴の争点〕
(5)　原告の行為は，虚偽告知等の不正競争行為（不競法２条１項１４号）に当たるか
(6)　原告による本件訴訟の提起及び本件仮処分命令の申立ては不当提訴として不法行為といえるか
(7)　損害の有無及びその額
第３ 　争点に関する当事者の主張
１ 　争点(1)（ゴールドレボ及びレボ１は，それぞれ本件発明の技術的範囲に属するか（構成要件Ｂの充足性））について
〔原告の主張〕
ゴールドレボ及びレボ１は，いずれも，構成要件Ａ，Ｃ及びＤを充足することはもとより，構成要件Ｂを充足しており，本件発明の技術的範囲に属する。
(1)　ゴールドレボの構成
ゴールドレボは，次の構成ａないしｄを有する。
ａ　軟質性合成樹脂のシート状基材(1)の上下両面に紙(2)(3)を一体的に接合して成り屋根の野地板上に敷く屋根下地材において，
ｂ　上記シート状基材(1)の上面には，外径が約２ｍｍと小径であり，高さが約２ｍｍの円柱形状に形成された多数のすべり止め突部(6)が，一体的に突出した状態で形成されているとともに，当該すべり止め突部(6)は，その高さ約０.５ｍｍにわたる上端部分(5)の外径が約１.５ｍｍと他の主たる部分(4)と比較してやや小径になっており，
ｃ　これらのすべり止め突部(6)を所定の単位面積中に複数個存在するように配置して全面に等方的に設けた
ｄ　屋根下地材。
(2)　ゴールドレボに係る構成要件の充足性
ア　ゴールドレボの構成ａ，ｃ及びｄは，本件発明の構成要件Ａ，Ｃ及びＤを充足する。
イ　ゴールドレボの構成ｂは，次のとおり，本件発明の構成要件Ｂを充足する。
すなわち，ゴールドレボは，すべり止め突部につき，下部は直径が約２ｍｍ，高さが約２ｍｍ，上部は直径が１.５ｍｍ，高さが０.５ｍｍとの構成を有している。これによれば，ゴールドレボは，明らかに下部が大径で，上部が小径とされ，所定の高さだけ２段階に突出されている（Ａ乙６のイ号説明書【図１】）。
そうすると，ゴールドレボのすべり止め突部につき，下部が大径，上部が小径とされる２段階に突出した形状であることは明らかである。
ウ　被告らの主張に対する反論
被告らは，本件発明の作用・効果，すなわち，野地板上に敷かれた屋根下地材の上面に乗って瓦ぶき作業をする作業者の足のすべり止め効果を発揮し，特に下部大径突起で作業者の踏み感の安定性を維持するとともに，上部小径突起で作業者の作業靴下面に食いつき状となってすべり止め効果を増大させるためには，本件発明に係る屋根下地材は，すべり止め突部の下部大径部が４ｍｍ程度，上部小径部の直径が２ｍｍ程度と妥当な範囲の直径が定められているということができると主張する。
しかし，本件明細書等によれば，本件発明は，２段階に突出した形状のものであって，屋根下地材の上面に乗って瓦葺き作業をする際に，作業者の足がすべるのを防止するすべり止め機能を有するものであれば，平面形状や側面形状，高さ等はどのようなものでもよい。そして，ゴールドレボのすべり止め突部(6)が，このようなすべり止め機能を有することは明らかである。
また，被告らは，上記の本件発明の作用・効果を達成するためには，本件発明に係る下地材は，すべり止め突部の下部大径部の高さが約１．５ｍｍ程度，上部小径部の高さが約１ｍｍ程度必要とされているということができると主張する。
しかし，上記のように，本件明細書等によれば，本件発明は，２段階に突出した形状のものであって，屋根下地材の上面に乗って瓦葺き作業をする際に，作業者の足がすべるのを防止するすべり止め機能を有するものであれば，平面形状や側面形状，高さ等はどのようなものでもよい。そして，ゴールドレボのすべり止め突部(6)が，このようなすべり止め機能を有することは明らかである。
もとより，ゴールドレボは，１段階構成の場合と比べて，防滑性が顕著であり，実質的に１段階構成の場合とみることはできない。
以上のとおり，被告らの上記主張はいずれも失当である。
(3)　レボ１の構成
レボ１は，次の構成ａないしｄを有する。
ａ　軟質性合成樹脂のシート状基材の上下両面に紙を一体的に接合して成り屋根の野地板上に敷く屋根下地材において，
ｂ　上記シート状基材の上面には，外径が約２ｍｍ，高さが約１．５ｍｍの円柱形状に形成された主たる部分と，外径が約０．５ないし１ｍｍ，高さが約０．２ないし０．５ｍｍの略半球状に形成された上端部分とからなる多数のすべり止め突部が，一体的に突出した状態で形成されているとともに，
ｃ　これらのすべり止め突部を所定の単位面積中に複数個存在するように配置して全面に等方的に設けた
ｄ　屋根下地材。
(4)　レボ１に係る構成要件の充足性
ア　レボ１の構成ａ，ｃ及びｄは，本件発明の構成要件Ａ，Ｃ及びＤを充足する。
イ　レボ１の構成ｂは，次のとおり，本件発明の構成要件Ｂを充足する。
すなわち，レボ１は，すべり止め突部につき，その下部に当たる主たる部分は直径が約２ｍｍの径を有する円形形状であるとともに，その主たる部分における上端面の略中心部分には，約０．５ｍｍの径を有する突起が形成されていて，主たる部分と上記突起には約１．５ｍｍの径差がある。
そして，主たる部分の上端面における突起部分を除いた部分は，上記径差の分だけ突起の周囲を取り囲むように略水平の平坦面状に形成されている。
これによれば，レボ１は，主たる部分と上記突起とが，主たる部分の上端面における平坦面状に形成された部分を境目として，それぞれが独立した存在として明確に区別し得る構成となっている。
そうすると，レボ１のすべり止め突部につき，上記境目を介して下部が大径，上部が小径とされる２段階に突出した形状であるといえる。
〔被告らの主張〕
ゴールドレボ及びレボ１は，いずれも，構成要件Ｂを充足しないから，その他の構成要件Ａ，Ｃ，Ｄを充足するとしても，本件発明の技術的範囲に属しない。
(1)　本件発明において，構成要件Ｂ「上記シート状基材の上面には，下部が大径で上部が小径とされ所定の高さだけ２段階に突出した多数のすべり止め突部を一体的に形成すると共に，」が要件となっている技術的意義は，シート状基材の上面に所定の高さだけ２段階に突出して一体的に形成された多数のすべり止め突部により，野地板上に敷かれた屋根下地材の上面に乗って瓦葺き作業をする作業者の足のすべり止め効果を発揮し，すべり止め突部の下部大径突部により，踏み感の安定性を維持し，同上部小径突部により，作業者の作業靴下面にくいつき状となりすべり止め効果を増大させることができる，という効果を発揮させるためである。
したがって，すべり止め突部が下部と上部に区画されておらず，すべり止め突部の下部から上部にまでわたって直径が等しい場合，すなわち，すべり止め突部が１段階構成の場合には，構成要件Ｂを充足しない。
また，すべり止め突部が下部と上部に区画されるとしても，すべり止め突部が全体として本来下部の大径部が発揮する効果のみしか発揮しない場合や，すべり止め突部が全体として本来上部の小径部が発揮する効果のみしか発揮しない場合には，実質的にはすべり止め突部が１段階構成の場合とみなすことができる。
したがって，かかる場合にも，構成要件Ｂを充足しない。
(2)　ゴールドレボは，直径が約２ｍｍであり，金型切削の際にエンドミルによる加工の際にすじが付いたことによるもの，いわば金型製造時の工程におけるミスから形成されたものであり，大径と小径というような明確な二段階構成の突起形状のものではない。
また，ゴールドレボは，１段階構成の場合と摩擦係数がほとんど変わらないし，「下部大径部で踏み感の安定を維持する。」という効果を有しないから，実質的にはすべり止め突部が１段階構成の場合とみなすことができる。
(3)　レボ１は，そのすべり止め突部が，略円形状か，極めて円柱に近いテーパー状であり，テーパー状の部分は，下部の径が上部の径と比べて大きいとはいえどもその差はわずかであり，かつ，連続的に径が変化している。また，レボ１は，そのすべり止め突部が，その上面は不規則な形状をしており，凹凸を有するものもあれば，弧を描くものもあって，しかも連続的に形状が変化しているから，すべり止め突部が１段階構成の場合に当たる。
(4)　したがって，ゴールドレボ及びレボ１は，いずれも，構成要件Ｂを充足しない。
２ 　争点(2)（本件発明は進歩性が欠如しているため特許無効審判により無効にされるべきものか）について
〔被告らの主張〕
(1)　Ａ乙１２（Ｂ乙１１）を主引例とする無効主張
ア　本件発明の特許出願前に頒布された刊行物である実願昭４９－１５２９１０号（実開昭５１－７７８２１号）のマイクロフィルム（Ａ乙１２，Ｂ乙１１。以下「Ａ乙１２文献」といい，これに記載された発明を「引用発明１」という。）には，屋根下地材に関する発明として，次の記載がある。
(ｱ)　実用新案登録請求の範囲
「半硬質の合成樹脂基材の両面に紙が接合されているシート材において，少くとも一面は，紙と基材が圧着一体化して成る規則的又は不規則的うね状突起を有し，該うね状突起がおおむね一方向に並んでいる屋根下地材。」（１頁５行～９行）
(ｲ)　「この考案によると，上層にうね状突起を無数に設けることにより，基材と表層の紙との一体化は物理的に強化され，施行時に紙が破れ，又は剥離することなく，結露防止，湿気の吸収，作業能率の向上が達成され，施行時の紙の剥離がないので滑ることがなく作業の安全が確保される。」（３頁２行～８行）
(ｳ)　「瓦桟と下地材の間に隙間を保ち，屋根からの漏水を瓦桟上角に滞留させることなく，流下せしめ，且つ，通気良好のため，併せて湿気による瓦桟の腐蝕を防止できる。」（３頁１１行～１４行）
イ　本件発明と引用発明１との対比
(ｱ)　一致点
本件発明と引用発明１とは，次の点で一致する。
軟質性合成樹脂のシート状基材の上下両面に紙を一体的に接合して成り屋根の野地板上に敷く屋根下地材である点（構成要件Ａ，Ｄ）
(ｲ)　相違点
本件発明と引用発明１とは，次の点で相違する。
〔相違点１〕
本件発明では，シート状基材の上面には，下部が大径で上部が小径とされ所定の高さだけ２段階に突出した多数のすべり止め突部を一体的に形成している（構成要件Ｂ）のに対して，引用発明１は，シート状基材の少なくとも一面に，通気，排水用うね状突起をおおむね一方向に並べたものであり，本件発明の構成要件Ｂに相当する構成が開示されていない点
〔相違点２〕
本件発明では，シート状基材の上面には，すべり止め突部を所定の単位面積中に複数個存在するように配置して全面に等方的に設けている（構成要件Ｃ）のに対して，引用発明１は，シート状基材の少なくとも一面に，通気，排水用うね状突起をおおむね一方向に並べたものであり，本件発明の構成要件Ｃに相当する構成が開示されていない点
ウ　各相違点の検討
(ｱ)　相違点１につき
ａ　実願昭４９－６０１５４号（実開昭５０－１４８０２２号）のマイクロフィルム（Ａ乙１０。以下「Ａ乙１０文献」といい，これに記載された発明を「Ａ乙１０発明」という。）には，「従来，屋根下地材として熱可塑性樹脂シートよりなる屋根下地材が汎用されているが，該熱可塑性樹脂シートよりなる屋根下地材は野地板上に敷設施工した後，該屋根下地材上に屋根材を載置して屋根を葺き上げる際に，作業者が足を滑らし易いと云う欠点があ」るとの記載（１頁，１１行～１６行），「本考案の屋根下地材は熱可塑性樹脂シート表面に凸部を粗面化せる凹凸を形成せしめて成る」との記載（２頁１１行～１３行）がある。
ｂ　また，特開平４－３７１６４４号公報（Ａ乙１１。以下「Ａ乙１１文献」といい，これに記載された発明を「Ａ乙１１発明」という。）には，「たとえば，多数の小突起からなるドット(1)を加工成形した塩化ビニル樹脂発泡体等の軟質塩化ビニル樹脂シート(2)」との記載（２頁２欄３１行～３３行）がある。
ｃ　引用発明１のみならず，Ａ乙１０発明，Ａ乙１１発明も，いずれも屋根下地材であり，技術分野は同一である。
ｄ　そうすると，引用発明１に記載された屋根下地材において，「屋根下地材上に屋根材を載置して屋根を葺き上げる際に，作業者が足を滑らし易いと云う欠点」を解消するために，引用発明１のうね状突起に代えて，Ａ乙１０発明の「凸部を粗面化せる凹凸」を採用するか，又は，Ａ乙１１発明の「多数の小突起からなるドット(1)」を採用することは，当業者にとって容易に想到できることである。
ｅ　また，Ａ乙１１発明には，「もちろんこの発明は，以上の例によって限定されるものではない。屋根下地材の構成，不織布の種類，ドットの形状およびその加工法，また各層の配設法等の細部については様々な態様が可能であることはいうまでもない。」との記載（３頁３欄１９行～４欄２行）がある。
そうすると，引用発明１の「うね状突起」に代えて，Ａ乙１０発明の「凸部を粗面化せる凹凸」を採用するか，又はＡ乙１１発明の「多数の小突起からなるドット(1)」を採用するに当たり，防滑性及び把持力を高めるために，特開平５－６４８４０号公報（Ａ乙３１。以下「Ａ乙３１文献」といい，これに記載された発明を「Ａ乙３１発明」という。）に記載されているように，すべり止め突起５として，下部が大径で上部が小径とされ所定の高さだけ２段階に突出した四角形状や円形状のすべり止め突起５を採用することも，当業者にとって容易に想到できることである。
(ｲ)　相違点２について
Ａ乙１０文献には，その図面に示されるように，複数の凹凸２が所定の単位面積中に複数個存在するように配置した点がそのまま開示されている。また，Ａ乙１１文献の図２には，多数の小突起からなるドットを所定の単位面積中に複数個存在するように配置して全面に等方的に設けた点がそのまま開示されている。
そうすると，相違点２は，引用発明１にＡ乙１０発明及びＡ乙１１発明を組み合わせることで自ずと解消されるものにすぎない。
(ｳ)　そうすると，Ａ乙１０文献に記載されているように，「屋根下地材上に屋根材を載置して屋根を吹き上げる時に作業者が足を滑らすおそれ」をなくすために，引用発明１の通気，排水用うね状突起の代わりに，Ａ乙１０発明の凹凸を設けるか，又は熱可塑性樹脂シート表面にＡ乙１０文献に記載の「凸部を粗面化せる凹凸」に代えて，凸部の表面にＡ乙１１文献に記載された「小突起からなるドット」を設けるとともに，当該「ドット」の形状として，Ａ乙１２文献の「ドットの形状・・・については種々な態様が可能であることはいうまでもない。」との記載に基づいて，引用発明１の「ドット」として，凸部の表面に円柱形状の突起を設け，結果的に２段階に突出した突起形状を採用することは，当業者にとってさほど困難性を伴うことなく想到できることである。
エ　そうすると，本件発明は，引用発明１，Ａ乙１０発明，Ａ乙１１発明に基づいて当業者が容易に想到することができたものであり，特許法２９条２項に該当するものであるから，本件特許は，特許無効審判により無効にされるべきものである（特許法第１０４条の３）。
(2) Ｂ乙４（Ａ乙１１）を主引例とする無効主張
ア　特開平４－３７１６４４号公報（Ｂ乙４，Ａ乙１１。以下「Ｂ乙４文献」といい，これに記載された発明を「引用発明２」という。）には，次のとおり記載されている。
ａ　軟質性合成樹脂のシート状基材の下面に紙を一体的に接合して成り屋根の野地板上に敷く屋根下地材において，
ｂ　上記シート状基材の上面には，多数のすべり止めドットを一体的に形成すると共に，
ｃ　これらのすべり止めドットを所定の単位面積中に複数個存在するように配置して全面に等方的に設けたことを特徴とする屋根下地材
なお，引用発明２において，屋根下地材に多数のドットを設けた目的は，「瓦葺き作業の安全性」（１欄３４行）を含む瓦のすべり止め機能の向上にある（２欄２５行）。
イ　本件発明と引用発明２との対比
引用発明２の構成ａは，上面に紙を一体的に接合した点を除き，構成要件Ａと一致する。引用発明２の構成ｂは，すべり止めドットが，「下部が大径で上部が小径とされ所定の高さだけ２段階に突出」している点を除き，構成要件Ｂと一致する。引用発明２の構成ｃは，構成要件Ｃと一致する。また，作用効果の点においても，瓦葺きの作業者のすべり止め機能を向上させ，安全性を向上させる点において共通する。
したがって，両発明の相違点は，次の２点である。
〔相違点１〕
本件発明では，屋根下地材の上面に紙を一体的に接合した構成を有する（構成要件Ａ）のに対し，引用発明２は，屋根下地材の上面に紙を一体的に接合するか否かが不明である点
〔相違点２〕
本件発明では，下部が大径で上部が小径とされ所定の高さだけ２段階に突出した多数のすべり止め突部を有する（構成要件Ｂ）のに対し，引用発明２は，多数のすべり止めドットが，下部が大径で上部が小径とされ所定の高さだけ２段階に突出しているか不明である点
ウ　相違点１（上面にも紙を接合する構成）について
屋根下地材の上下両面に紙を一体的に接合することは，周知技術であるから（Ｂ乙７ないし１１），当業者が相違点１に係る構成を想到することは容易である。
エ　相違点２（突部が２段階に突出する構成）について
すべり止め用の突部を設けるときに，当該突部を１段よりも２段にした方がすべり止めの効果が大きくなることは，摩擦力に関する技術常識である。すなわち，すべり止め突部において「下部が大径で上部が小径とされ所定の高さだけ２段階に突出」している構成は，特開昭５３－８２０２６号公報（Ｂ乙２９。以下「Ｂ乙２９文献」という。）及び実願平４－３２３６３号（実開平６－２０６４２号）のＣＤ－ＲＯＭ（Ｂ乙３０。以下「Ｂ乙３０文献」という。）に記載されているように，建物や構造物の建築の分野において周知であるだけでなく，特開平５－６４８４０号公報（Ｂ乙１４。以下「Ｂ乙１４文献」という。），実願昭５８－４２７２２号（実開昭５９－１４９５３号）のマイクロフィルム（Ｂ乙１５。以下「Ｂ乙１５文献」という。），株式会社学習研究社発行「タミヤＲＣ３０年間の全記録」（Ｂ乙１６。以下「Ｂ乙１６文献」という。），特開平６－７８６５３号公報（Ｂ乙３１。以下「Ｂ乙３１文献」という。），実願昭５７－１１２４５２号（実開昭５９－１６４７９号）のマイクロフィルム（Ｂ乙３２。以下「Ｂ乙３２文献」という。）に記載されているように，すべり止め突部を有する製品の分野において周知である。したがって，当業者が，本件発明における小径とされた部分がなく１段階であるすべり止め突部を，周知であるところの下部が大径で上部が小径とされ所定の高さだけ２段階に突出するすべり止め突部にすることには，何ら困難性はなく，当業者が相違点２に係る構成を想到することは容易である。
オ　そうすると，本件発明は，引用発明２，周知技術及び技術常識等に基づいて当業者が容易に想到できたものであるから，特許法２９条２項に該当するものであり，本件特許は，特許無効審判により無効にされるべきものである（特許法１０４条の３）。
〔原告の主張〕
(1)　Ａ乙１２文献を主引例とする無効主張について
ア　引用発明１の認定
(ｱ)　引用発明１は，Ａ乙１２文献の記載からみて，その実用新案登録請求の範囲に記載された事項であって，これを構成要件に分説すると，次のとおりである。
Ａ　半硬質の合成樹脂基材の両面に紙が接合されているシート材において，
Ｂ　少なくとも一面は紙と基材が圧着一体化して成る規則的又は不規則的うね状突起を有し，
Ｃ　該うね状突起がおおむね一方向に並んでいる
Ｄ　屋根下地材。
(ｲ)　作用効果
上記構成を採用することにより,引用発明１は，上層にうね状突起を無数に設けることで，基材と表層との一体化が物理的に強化され，施工時において紙が破れたり又は剥離したりせずに，滑ることなく作業の安全を確保することが可能となる。
イ　本件発明と引用発明１との対比
(ｱ)　一致点
本件発明と引用発明１とは，上記構成要件Ａの一部及び上記構成要件Ｄについて一致している。すなわち，シート状基材の上下両面に紙を一体的に接合すること，及び屋根の野地板上に敷く屋根下地材であること，の点で一致する。
(ｲ)　相違点
本件発明と引用発明１とは，次の点で相違する。
〔相違点Ａ〕
シート状基材の材質について，本件発明では軟質性合成樹脂を採用する（構成要件Ａ）のに対し，引用発明１では半硬質の合成樹脂を採用している点
〔相違点Ｂ〕
本件発明では，シート状基材の上面には，下部が大径で上部が小径とされ所定の高さだけ２段階に突出した多数のすべり止め突部を一体的に形成している（構成要件Ｂ）のに対し，引用発明１では，シート状基材の少なくとも一面に紙と基材が圧着一体化して成る規則的又は不規則的うね状突起を有している点
〔相違点Ｃ〕
本件発明では，すべり止め突部を所定の単位面積中に複数個存在するように配置して全面に等方的に設けている（構成要件Ｃ）のに対し，引用発明１では，うね状突起がおおむね一方向に並んでいる点
ウ　各相違点の検討
上記の各相違点について，被告らは，Ａ乙１０文献，Ａ乙１１文献及びＡ乙３１文献を引用して，本件発明は当業者が容易に想到できるものであると主張するが，次のとおり，少なくとも相違点Ａ及びＢにつき失当である。
(ｱ)　相違点Ａについて
シート状基材の材質が軟質であるか半硬質であるかによって，折曲性能や敷設の際の作業性等に少なからず影響を及ぼすことは明らかであるところ，被告らは，相違点Ａを看過している。
(ｲ)　相違点Ｂについて
ａ　被告らは，引用発明１のうね状突起に代えて，Ａ乙１０発明の「凸部を粗面化せる凹凸」を採用するか，又は，Ａ乙１１発明の「多数の小突起からなるドット」を採用することで，本件発明を容易に想到し得る旨主張する。
しかし，本件発明は，単にシート状基材に凹凸を設けるだけで成立するものではない。本件発明は，シート状基材の上面に，下部が大径で上部が小径とされ，かつ，所定の高さだけ２段階に突出した多数のすべり止め突部を一体的に形成して，以上をもって初めて成立するものである。
そうすると，引用発明１にＡ乙１０発明，若しくはＡ乙１１発明を適用してもなお，本件発明を容易に想到し得ないことは明らかである。
ｂ　なお，被告らは，Ａ乙３１文献を引用し，Ａ乙１０発明の「凸部を粗面化せる凹凸」あるいはＡ乙１１発明の「多数の小突起からなるドット」にＡ乙３１発明の２段突起を採用することは容易であり，当業者は，構成要件Ｂの２段階に突出した多数のすべり止め突部を一体的に形成することも容易に想到し得る旨主張する。
しかし，Ａ乙３１発明は，履物の底面形状についての技術である。被告らは，屋根下地材のすべり止め効果と関連付けて，該履物と屋根下地材とがあたかも同一分野あるいは密接な関連分野であるかのように主張するが，屋根下地材とは分野を全く異にするものであるから，被告らの上記主張は失当である。
(2)　Ｂ乙４文献を主引例とする無効主張について
ア　被告らの主張する相違点のうち，少なくとも前記相違点２については，当業者が，引用発明２，周知技術及び技術常識等に基づいて本件発明を容易に想到し得たということはできない。すなわち，被告らの提出するＢ乙４文献のほか，Ｂ乙１４ないしＢ乙１６，Ｂ乙２９ないしＢ乙３２の各文献を見ても，これらの発明には，単に，すべり止め用の２段突起が図示されていて，「二段とした方がすべり止め効果が向上する」という記述が記載されているにすぎず，２段突起の具体的な形状や寸法についてまで言及した記載やその示唆をする内容は何ら開示されていない。なお，Ｂ乙３１文献には，寸法について具体的に記載されているが，Ｂ乙３１文献に記載の突起は，釣竿の握部に形成され，直接手の平に触れるものであることから，手が痛くならないようにしつつすべり防止を検討するなど，本件発明とは解決課題を異にするものである。また，Ｂ乙３１文献に記載の突起は，その具体的な構成を見ても，Ｂ乙３１文献の第２欄第３９行目ないし第３欄第１５行目に記載されるとおり，極めて微細な寸法の突起であり，そのすべり止め効果を得る対象物が相違しているし，その課題を解決するための具体的手段としてスクリーン印刷で形成する手段を採用している点においても大きく相違している。
イ　また，Ｂ乙１４文献，Ｂ乙１５文献及びＢ乙３２文献の各先行技術文献の図面には２段突起が記載されているが，これらの技術分野は，それぞれ運動靴，カーマット及びラグマットであって，屋根下地材とは技術分野を異にしており，異なる技術分野である屋根下地材の技術を組み合わせることには阻害要因がある。
ウ　したがって，本件発明は，引用発明２との対比において，本件特許の出願前に頒布された刊行物に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえず，特許法２９条２項の規定には該当しない。
３ 　争点(3)（被告亀山社中の過失の有無）について
〔被告亀山社中の主張〕
本件では，原告が製造販売する「ゴールドチャンピオン」（以下「本件原告製品」という。）は本件発明の技術的範囲に属しないことを原告自ら表明していたこと，ゴールドレボは本件原告製品と同様の製品であること，原告は，ゴールドレボを実際に入手した後もしばらくの間はゴールドレボが本件発明の技術的範囲に属しないと考えていたこと，特許の専門家である弁理士においてもゴールドレボが本件発明の技術的範囲に属しないとの判断を下していたこと，被告亀山社中は，原告の上記判断に基づいてゴールドレボの販売を決断したものであるという事情が存する。以上の事情に基づけば，被告亀山社中がゴールドレボの販売を開始した平成１９年１１月時点はもとより，同年１２月２７日付け通知書（Ａ乙５５）及び平成２０年２月４日付け警告書（Ａ甲７の１）を受領した時点においても，被告亀山社中にはゴールドレボの販売が本件特許権を侵害するものであることを認識する期待可能性はなく，特許法１０３条の過失の推定は覆されるべきである。
〔原告の主張〕
被告亀山社中の主張する事実はすべて否認する。少なくとも，警告書（Ａ甲７の１）が特許権侵害を警告したものであることはその記載から明らかであり，被告亀山社中が本件特許権の侵害についての認識を有していたことは明白である。
４ 　争点(4)ア(ｱ)（ゴールドレボについての特許法１０２条１項による損害額）について
〔原告の主張〕
(1)　ゴールドレボの売上本数は，平成１９年１１月から平成２０年２月までの間で，５２２０本である。
本件原告製品１本当たりの製造単価は，次のとおりとなる。
ア　製造に関する原価　約１４１５．１３円
内訳　原材料費　樹脂につき約７９９．１４円
紙につき約３２６．６円
電気代　約８０．５４円
人件費　約２０８．８５円
イ　梱包・出荷準備費用　約２３．３４円
ウ　運賃　約２５６．８６円
エ　その他諸経費　約１１．３１円
内訳　工場用地代　約８．０９円
フォークリフト代　約３．２２円
オ　以上合計約１７０７円
そして，本件原告製品１本当たりの製造単価を１７０７円として，これに基づいて，請求明細書（Ａ甲１３）記載の平成１９年９月から平成２０年５月までの期間に係る本件原告製品の売上利益を算定すると，８６８万８１１３円となる。これを当該期間の本件原告製品の販売本数８０６６本で除すると，１０７７円となる。
したがって，特許法１０２条１項による原告の損害額は，上記１０７７円に５２２０本を乗じた５６２万１９４０円となる。
(2)　被告らの主張に対する原告の反論
ア　本件原告製品１本当たりの利益額の算定につき
この点に関して被告らは，原価として本社経費や営業経費等も計上すべきである旨主張する。
しかし，本社経費や営業経費をも原価として算定するのは，本件における損害額の算定として不正確であって，被告らの主張は失当である。
イ　損害との因果関係につき
この点に関して被告らは，原告が多量の不良品を製造していて市場の需要を満たせなくなる一方で，被告らは，ゴールドレボを製造・販売することによって市場の需要に応えていたのであるから，本件原告製品の売上の低下は，被告らがゴールドレボを製造・販売していたこととは因果関係がないと主張する。
しかし，原告は，本件原告製品の不良品を大量に製造した事実はない。被告らがゴールドレボを製造・販売したことにより，原告は本件原告製品の市場機会を奪われたのであり，ゴールドレボの販売と本件原告製品の売上低下に因果関係が存在することは明らかである。
また，被告らは，民訴法２２４条１項又は２項及び３項の適用により，被告らによるゴールドレボの製造・販売は，原告による本件原告製品の販売量の減少について，何らの因果関係を有していないとの被告らの主張が認められるべきである旨主張するが，原告は，手元に現存する文書を全て提出しており，一部の未提出文書は原告の不注意によって散逸したものであるから，いずれの適用も認められるべきではない。
ウ　「実施の能力」につき
被告らは，原告が多量の不良品を製造していて，現に販売した数量以上の本件原告製品を製造することができなかったことを理由に，被告らによるゴールドレボの売上は，全て原告の「実施の能力に応じた額」（特許法１０２条１項本文）を超えた部分であると主張する。
しかし，原告は，技術者が退職した平成１９年１０月以降も，熟練の技術者が工場で稼働していて，十分な製造能力を備えていたし，樹脂の適正な配合により不良品の製造は少なかったのであるから，ゴールドレボの売上本数全部について「実施の能力」を有していたことは明らかである。
エ　「販売することができないとする事情」について
(ｱ)　被告らは，本件原告製品は不良品率が高く，そのために顧客が流出したこと，本件原告製品には競合品があり，市場における原告製品のシェアは３０パーセント程度であったことなどを理由として，それらの事情が特許法１０２条１項の「販売することができないとする事情」に当たると主張する。
しかし，同条項の立法趣旨に照らせば，同条項は，排他的独占権という特許権の本質に基づき，侵害品と権利者製品が市場において補完関係に立つという擬制の下に設けられた規定であるから，同項ただし書の「販売することができないとする事情」とは，具体的には①天災等により必要不可欠の部品の供給等が途絶えて生産ラインが止まり，あるいは原材料が払底してしまい，その事情が特許権の存続期間中には解消できない場合，②侵害行為の後に当該特許発明の実施に何らかの法的規制が行われ，その実施が法的に禁止されるか又は制限された場合，③侵害行為の後，新たに画期的な新技術が開発され，当該特許発明が陳腐化して市場における販売に限界が生じた場合等，市場機会の喪失とさえも評価できないような特別の事情のある場合をいうのであって，本件原告製品の不良品率の高さとか，侵害者の営業努力とか，競合製品の存在等は上記「販売することができないとする事情」には含まれないというべきであるから，被告らの上記主張は失当である。
(ｲ)　仮に上記(ｱ)が認められないとしても，以下のとおり，この点に関する被告らの主張は失当である。
ａ　被告らは，原告の技術者が大量に退職した平成１９年１０月以降，原告の技術力が著しく低下したと主張する。
しかし，平成１９年９月に，原告の技術者６名のうち４名が退職したことはあるが，平成１９年１１月から平成２０年２月までの期間において，原告技術者が多数退職したという事実はなく，技術力が著しく低下したという事実はない。また，原告代表者も，樹脂の配合等に関し専門的な知識を有している。
ｂ　被告らは，原告が，平成１９年１１月頃から平成２０年２月頃まで劣化した樹脂を使って不良品を大量に生産したと主張する。
しかし，そもそもそのような事実はない。原告は，樹脂の仕入先である株式会社大誠樹脂（以下「大誠樹脂」という。）と，継続的に，仕入れた樹脂に対する物性試験を行っていたのであり（Ａ甲７４，８０～８３），不良品を大量に製造し続けることはあり得ない。
ｃ　また，原料となる樹脂の配合の誤りや機械の調子等の関係で，若干の不良品が発生したことはあるが，その割合はせいぜい１.２５パーセント程度であり，不良品率が約５０パーセントにも上ったという事実はない。
オ　寄与率について
被告らの寄与率に係る主張はいずれも否認ないし争う。
〔被告らの主張〕
(1)　本件原告製品１本当たりの利益額について
ア　原告は，本件原告製品の利益額を主張しているのであるから，その計算には，本件原告製品の販売単価のみを用いるべきであるところ，Ａ甲５には，本件原告製品以外の原告製品も含まれており，どのような資料に基づいてどのような経緯で作成された書類であるかが不明であり，信用性がない。
イ　本件原告製品の平均販売価格は，２８００円である。
本件原告製品の原価率は，９２.３パーセントであるから，その原価は約２５８４円となり，本件原告製品１本当たりの得べかりし利益は，せいぜい２１６円である。
ウ　なお，費目別に計算するときは，本件原告製品の１本当たりに要する費用の単価は，次のとおり，約３１４１円となる。
(ｱ)　製造に関する原価　　　　　　　　　　１７１０円
内訳　原材料費　樹脂　１００１円
紙　　　３５１円
電気代　１本当たり１５０円
人件費　１本当たり２０８円
(ｲ)　機械償却費及びリース代・工場設備費　約２６０円
(ｳ)　その他諸経費（製造原価の１割）　　　約１７１円
(ｴ)　運賃及び梱包費　　　　　　　１本当たり４００円
(ｵ)　本社経費　　　　　　　　　　　　　　　４００円
(ｶ)　営業経費　　　　　　　　　　　　　　　２００円
(ｷ)　以上合計　　　　　　　　　　　　　約３１４１円
(2)　損害との因果関係について
原告は，被告らがゴールドレボを製造・販売していた平成１９年１１月から平成２０年２月までの期間において，多量の不良品を製造していて，市場の需要を満たせなくなり，代替品が求められていた。被告らは，かかる市場の状況の下でゴールドレボを製造・販売して，市場の需要に応えていたのであるから，本件原告製品の売上の低下は，被告らがゴールドレボを製造・販売していたこととは因果関係がない。
また，被告亀山社中が文書提出命令の申立てをして，当庁が原告に確定申告書等の提出を命じたにもかかわらず，原告はこれに従わないで確定申告書等の一部を提出していないから，民訴法２２４条１項又は２項及び３項の適用により，被告らによるゴールドレボの製造・販売は原告による本件原告製品の販売量の減少について何らの因果関係を有していないとの被告らの主張が認められるべきである。
(3)　「実施の能力」について
原告は，多量の不良品を製造していて，現に販売した数量以上の本件原告製品を製造することができなかったから，被告らがゴールドレボを製造・販売していた平成１９年１１月から平成２０年２月までの期間においては，原告の販売数量が原告の実施能力の上限であった。
したがって， ゴールドレボの売上は，全て原告の「実施の能力に応じた額」（特許法１０２条１項本文）を超えた部分であり，原告は被告らに対して損害として賠償を求めることはできない。
(4)　「販売することができないとする事情」について
ア　原告には，平成１９年１１月から平成２０年２月までの間，原告の技術者が多数退職したこと，原料の樹脂に著しく劣化した樹脂を使用したことなどによって，本件原告製品において不良品が多数発生し，多くの顧客を失ったという事情がある。
すなわち，原告の決算書類（Ａ乙７６ないし７９）に基づいて計算すると，本件原告製品の不良品率は，被告らがゴールドレボを製造・販売した平成１９年１１月から平成２０年２月までの間，８０パーセント超であった。
また，本件においては，屋根下葺材業界に複数の業者が参入していて，本件原告製品と価格帯が共通する複数の競合品が市場で流通していたものであり，また，本件原告製品のシェア，ゴールドレボの品質，被告らの営業努力，本件発明の本件原告製品の売上げに対する寄与等も，被告らが売り上げた売上本数の全部又は一部に相当する数量を「販売することができないとする事情」に当たる。
したがって，被告らは，ゴールドレボを５２２０本製造し販売したが，上記の事情を考慮すると，原告が本件原告製品を同数製造・販売できたと仮定すべきではなく，その約９０パーセントが，「特許権者・・・が販売することができない・・・」とされるべきである。
イ　原告の主張に対する反論
原告は，特許法１０２条１項ただし書の「販売することができないとする事情」とは，市場機会の喪失とさえも評価できないような特別の事情のある場合をいうのであって，本件原告製品の不良品率の高さとか，侵害者の営業努力とか，競合製品の存在等は上記「販売することができないとする事情」には含まれないと主張する。
しかし，同条項の立法趣旨からすれば，同条項に基づく損害額の算定に当たっては，侵害者の営業努力や代替品の存在等の事情はもちろんのこと，権利者製品の売り上げ減退という形で生じる損害と侵害行為との因果関係を阻害しうる一切の事情を「販売することができないとする事情」として考慮すべきであって，原告の上記解釈は明らかに誤りである。
(5)　寄与率について
本件発明は，その作用効果，すなわち防滑性の点において，レボ１のように１段階構成を有するものと比較しても実用的な差がない。また，顧客は，本件原告製品について，その構成をほとんど認識していないか，若しくは全く評価しておらず，被告亀山社中がゴールドレボの販売を終了してレボ１の販売に切り替えた際に，突起が２段階構成でなくなることを理由に，購入をレボ１から本件原告製品に切り替えた業者は皆無であった。さらに，本件原告製品の競業品がいずれも突起が１段階構成を有するものであったこと，原告が自ら，本件原告製品の上記構成によって防滑性能が高いことについては一切宣伝しておらず，宣伝において特許番号を付すこともしなかったことからすると，本件発明が顧客の選択に影響を与えた程度はごくわずかであり，本件原告製品の利益に対する本件発明の寄与率は，せいぜい１０パーセントというべきである。
５ 　争点(4)ア(ｲ)（ゴールドレボについての特許法１０２条３項による損害額）について
〔原告の主張〕
前記４の特許法１０２条１項に基づく損害算定が認められないとしても，少なくとも特許法１０２条３項に基づく実施料相当額の損害が認定されるべきである。
(1)　被告亀山社中の売上高
ア　ゴールドレボの定価
被告亀山社中は，平成１９年１２月，ゴールドレボを１６３６本販売し，４５９万１６５０円の売上を上げたものであり（Ａ乙１），また，平成２０年１月，ゴールドレボを９００本販売し，２５４万１０００円の売上を上げたものである（Ａ乙５）。
そうすると，ゴールドレボの定価の平均額は，
７１３万２６５０円　÷　２５３６本　＝　２，８１２．５５９１・・・
≒　２８１３円である。
イ　ゴールドレボの売上額
そうすると，被告亀山社中が平成１９年１１月から平成２０年２月までに販売した本製品の本数は５２２０本であるから，この期間のゴールドレボの推定売上額は，
２８１３円　×　５，２２０本　＝　１４６８万３８６０円
である。
(2)　相当実施料率
本件発明の技術分野，原告と被告らとの関係性等に鑑みれば，本件発明実施について相当な実施料率は，ゴールドレボの売上額の３０パーセントを下るものではない。
そうすると，本件における相当実施料は，
１４６８万３８６０円　×　０．３　＝　４４０万５１５８円
を下るものではない。
したがって，仮に特許法１０２条１項に基づく損害算定が認められないとしても，同３項に基づく損害算定により，被告らは，原告に対して，４４０万５１５８円の損害賠償責任を負っているというべきである。
〔被告らの主張〕
原告の上記主張は争う。
６ 　争点(4)イ（レボ１についての損害額）について
〔原告の主張〕
被告らは，レボ１を１本当たり平均２８００円で販売しているところ，原告において製造販売している同種製品の製造原価は，平均１７００円である。そして，被告らは，取引先に対して，レボ１を１月当たり１５００本販売している。
そうすると，被告らの１月当たりの利益は，１６５万円となり，被告らは，レボ１を平成２０年２月から平成２１年１１月まで販売しているから，レボ１によって３６３０万円の利益を上げていることとなる。
したがって，特許法１０２条１項により，同額が，被告らによるレボ１の製造販売によって原告の被った損害額であると推定される。
〔被告らの主張〕
原告の上記主張は争う。
７ 　争点(5) （原告の行為は，虚偽告知等の不正競争行為（不競法２条１項１４号）に当たるか）について
〔被告らの主張〕
原告は，以下のとおり，被告らの営業上の信用に関する各事実の告知及び流布行為を行った。これらの原告による各告知行為及び流布行為が，不競法２条１項１４号に基づく被告らの営業上の信用を害する虚偽の告知・流布行為に該当することは明らかである。
(1)ア　原告代表者は，常陸屋根材センターのＭ氏に対し，「亀山社中が屋根下葺材製品を販売する際に，同社製品にチャンピオンの社名を示すラベルを貼って，チャンピオン製造であるかのように偽造して販売しているため，チャンピオンの製造・販売する製品に不良品が多数発生している。」との発言を行った（以下「告知行為(1)①」という。）。
イ　原告代表者は，平成２０年４月頃，栃木県瓦工事業組合連合会が主催する総会の際，同連合会会長であるＳ氏や屋根施工業者らに対して，「チャンピオンを退職した従業員が，退職前に不良品を大量に生産したため，チャンピオンの製造・販売する製品に不良品が多数発生した。」との発言を行った（以下「告知行為(1)②」という。）。
(2)　原告は，平成２０年２月頃から平成２０年９月頃までの間に，被告らの取引先に対して，「亀山社中の屋根下葺材はチャンピオンの特許を侵害している。」（以下「告知行為(2)①」という。），「亀山社中の商品は，特許違反品なので販売すると損害賠償の対象となるから，購入はやめたほうが良い。」との告知をした（以下「告知行為(2)②」という。）。
(3)　原告代表者は，平成２０年中頃，被告らの取引先の代表取締役に対して，「亀山社中の大谷は，背任罪と窃盗罪の罪で刑務所に入っている。」などと発言した（以下「告知行為(3)」という。）。
(4)　原告は，被告らの取引先に対し，「亀山社中はもうすぐ倒産するため，今後保証を受けることができなくなるから同社製品は買わない方がよい。」との告知を行った（以下「告知行為(4)」という。）。
(5)　原告は，平成１９年（２００７年）１１月１２日付け及び平成２１年（２００９年）１０月付けで，自社のウェブページにおいて，「チャンピオンルーフィングシリーズの模造品並びに特許侵害商品が市場で流通しています。」との記事を掲載した（以下「流布行為(1)」という。）。
(6)ア　原告は，「弊社模造品に対する特許侵害損害賠償事件において，弊社が全面勝訴の運びとなりました。」（Ｂ乙２０，６頁）という記事をウェブページに掲載した（以下「流布行為(2)①」という。）。
イ　原告は，「弊社模造品に対する特許侵害損害賠償事件において，特許庁より侵害判定がされました。」（Ｂ乙２１，４頁）という記事をウェブページに掲載した（以下「流布行為(2)②」という。）。
(7)　原告は，平成２１年６月５日に，「現行製品の『レボ１』や『レボ３』に関しましても，特許庁での判定請求を行っています。（遅くとも年内には判明いたします）今回の判定の内容を勘案しますと，現行製品につきましても，弊社特許権に属する可能性が非常に高いものであると考えられます。・・・また現状では，現行の上記該当模造品を販売すると損害賠償請求の対象になる可能性が非常に高いことから，そのお取扱には十分ご注意いただき，慎重なご判断とご検討をしていただくことについて，業界内でのお呼びかけをよろしくお願い申し上げます。」と記載された文書を，多くの顧客に送信した（以下「流布行為(3)」という。）。
〔原告の主張〕
被告らの上記主張は，いずれも否認ないし争う。被告らが主張するような告知行為はそもそも存在しておらず，原告は，虚偽の告知行為，流布行為を行っていない。
８ 　争点(6)（原告による本件訴訟の提起及び本件仮処分命令の申立ては不当提訴として不法行為といえるか）について
〔被告らの主張〕
原告は，乙事件本訴請求が事実的，法律的根拠を欠くことを知っており，又は通常人であれば容易にそのことを知り得たにもかかわらず，乙事件本訴を提起し，本件仮処分命令の申立てをしたものである。すなわち，レボ１について本件特許の技術的範囲に属するかどうかを判断するために必要なのは，レボ１に設けられた突起が１段か２段かという常識的判断だけであったものである。それにもかかわらず，レボ１について乙事件本訴を提起した原告は，特許侵害訴訟が係属中であるという事実を営業に用いるためだけに乙事件本訴を提起し，本件仮処分命令の申立てをしたというべきであって，原告においては不純な動機があったといわざるを得ない。
以上のとおり，原告による乙事件本訴の提起及び本件仮処分命令の申立ては，裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くことは明らかであり，不法行為を構成する不当訴訟に該当することは明白である。
〔原告の主張〕
被告らの上記主張は否認ないし争う。
９ 　争点(7)（損害の有無及びその額）について
〔被告らの主張〕
被告らは，次の(1)，(2)の損害を被った。
(1)　不正競争による損害
ア　逸失利益（各１２６０万円，連帯債権）
原告が，被告亀山社中の取引先であった常陸屋根材センターに対して告知行為(1)①，②及び告知行為(3)を行った結果，常陸屋根材センターは，一旦成立した被告亀山社中とのゴールドレボやレボ１，「ＲＥＶＯ２」，「ＲＥＶＯ３」，「ＲＥＶＯ４」といった商品（以下，併せて「被告製品」という。）の取引を解消した。同取引は，少なくとも毎月１００万円の売上げを伴うものであり，原告の上記告知行為により解消されなければ，遅くとも平成２０年４月以降，平成２１年１２月に至るまで，被告亀山社中は，少なくとも毎月１００万円，合計２１００万円の売上を計上できたはずであり，被告製品を製造する被告チャンピオン化成においても，これに対応する売上を計上できたはずである。
しかるに，原告の常陸屋根材センターに対する原告製品の販売価格は１本当たり３０００円を下らないところ，原告製品の製造原価は１本当たり１２００円以下である。そうすると，１本当たりの利益額は１８００円であり，利益率は６０パーセントである。
したがって，原告が上記不正競争によって得た利益は，１２６０万円（２１００万円×６０パーセント）であるから，同額が，被告らが原告の不正競争によって被った損害額と推定される。
イ　信用毀損（被告亀山社中１０００万円，被告チャンピオン化成５００万円）
被告亀山社中は，被告亀山社中の取引先を対象とした，悪質な告知行為及び流布行為により，社会的信用を著しく害された。そして，原告の告知行為，流布行為が，遅くとも平成２０年２月頃からおよそ２年弱の期間にわたって継続されてきたこと，前記常陸屋根材センターにおける損害額，その他にも被告亀山社中が取引に至らなかった事例があること（岐阜県所在の矢橋林業株式会社）を考慮すれば，上記信用毀損によって被告亀山社中が被った損害額は，１０００万円を下らない。また，同様に，被告チャンピオン化成が被った信用毀損による損害額は，５００万円を下らない。
(2)　不当提訴による損害（各５００万円）
被告らは，原告から特許権を侵害したことを理由に本件訴訟提起をされることにより，名誉及び信用が毀損された。また，被告らの代表者及び従業員一同は，本件訴訟の提起により，精神的に大きな損害を被った。これらの信用毀損及び精神的損害の総額は，各被告らにつきそれぞれ５００万円を下らない。
(3)　弁護士費用（各５５０万円，連帯債権）
上記(1)，(2)につき，被告らは，被告ら代理人弁護士に対し，本訴等のほか反訴の提起及び訴訟追行を委任し，着手金及び成功報酬金として各５５０万円を支払うことを約した。
(4)　合計
以上によれば，原告の上記行為により，被告亀山社中は合計２８１０万円，被告チャンピオン化成は合計２３１０万円の損害を被ったものである（このうち１８１０万円については被告らの原告に対する連帯債権である。）。
〔原告の主張〕
被告らの上記主張は否認ないし争う。被告らには，原告の行為と相当因果関係のある損害は発生していない。
第４ 　当裁判所の判断
１ 　本件発明の意義
(1) 　本件明細書等には，次の記載がある。
【産業上の利用分野】
・「本発明は，屋根の瓦ぶきの際に野地板上に敷く屋根下地材に関し，特に上記野地板上に敷かれた屋根下地材の上面にのって瓦ぶき作業をするのに作業者の足のすべり止め効果を発揮することができる屋根下地材に関する。」（段落【０００１】）
【従来の技術】
・「従来，・・・屋根の瓦ぶきをするのに使用する屋根下地材３は，・・・例えば軟質性合成樹脂のシート状基材の上下両面に紙を一体的に接合して成っていた。或いは，実公昭 54-32824 号公報に記載されているように，半硬質合成樹脂のシート状基材の上下両面に紙を接合すると共に，少なくともその一面はシート状基材と紙とが接着剤を介さずに圧着一体化されておおむね一方向に並んだうね状突起を有して成っていた。」（段落【０００２】）
【発明が解決しようとする課題】
・「しかし，このような従来の屋根下地材３においては，その上面はおおむね平らに形成されていたので，野地板２上に敷かれた屋根下地材３の上面にのって瓦ぶき作業をするのに，作業者の足がすべることがあった。・・・」（段落【０００３】）
・「・・・実公昭 54-32824 号公報に記載された屋根下地材は，その上面におおむね一方向に並んだうね状突起を有しているが，このうね状突起は屋根からの漏水を軒方向に案内して流下せしめるものであり，その方向性はおおむね屋根の棟から軒に向かって上下方向に伸びるように位置付けられるものであった。従って，この屋根下地材の上面にのって瓦桟を打ち付けたり，瓦を並べたりする作業において，作業者の足のすべり止めの効果はほとんど期待できず，やはり安全性の確保が十分にできないものであった。」（段落【０００４】）
・「そこで，本発明は，このような問題点に対処し，野地板上に敷かれた屋根下地材の上面にのって瓦ぶき作業をするのに作業者の足のすべり止め効果を発揮して作業の安全性を向上することができる屋根下地材を提供することを目的とする。」（段落【０００５】）
【課題を解決するための手段】
・「上記目的を達成するために，本発明による屋根下地材は，軟質性合成樹脂のシート状基材の上下両面に紙を一体的に接合して成り屋根の野地板上に敷く屋根下地材において，上記シート状基材の上面には，下部が大径で上部が小径とされ所定の高さだけ２段階に突出した多数のすべり止め突部を一体的に形成すると共に，これらのすべり止め突部を所定の単位面積中に複数個存在するように配置して全面に等方的に設けたものである。」（段落【０００６】）
【作用】
・「このように構成された屋根下地材は，シート状基材の上面に所定の高さだけ２段階に突出して一体的に形成された多数のすべり止め突部により，野地板上に敷かれた屋根下地材の上面にのって瓦ぶき作業をする作業者の足のすべり止め効果を発揮する。このとき，上記すべり止め突部の下部大径突部で踏み感の安定性を維持し，上部小径突部で作業者の作業靴下面にくいつき状となりすべり止め効果を増大させる。また，上記すべり止め突部は，所定の単位面積中に複数個存在するように配置されていることから，屋根下地材の上面に打ち付けられる所定幅の瓦桟をその幅方向において複数個のすべり止め突部で支持することとなり，打ち付け状態の瓦桟が幅方向にぐらつかないように安定させる。」（段落【０００９】）
【実施例】
・「以下，本発明の実施例を添付図面に基づいて詳細に説明する。図１は本発明による屋根下地材の実施例を示す斜視図である。この屋根下地材６は，図８に示すように屋根の瓦ぶきの際に野地板２上に敷くもので，図１に示すように，シート状基材７の上下両面にそれぞれ紙８，９が一体的に接合されている。上記シート状基材７は，本発明の屋根下地材６の芯材となるもので，例えばポリエチレンなどの軟質性合成樹脂により厚さ 0.5～１mm程度のシート状に形成されている。また，紙８，９は，上記シート状基材７の上下両面を覆う表面材となるもので，例えばクラフト紙からなり，該シート状基材７の上面及び下面にそれぞれ一体的に接合されている。このような屋根下地材６の全体的な寸法は，例えば幅が１ｍ前後とされ，長さが約 21ｍ，42ｍなどとされている。」（段落【００１０】）
・「ここで，本発明においては，上記シート状基材７の上面に多数のすべり止め突部１０，１０，・・・が一体的に形成されている。このすべり止め突部１０は，屋根の瓦ぶきの際に野地板上に敷かれた屋根下地材６の上面にのって作業をする作業者の足のすべり止め効果を発揮するもので，図２に示すように，下部が大径で上部が小径とされ所定の高さだけ２段階に突出している。すなわち，下部大径突部１１は，図３に示すように平面視で直径４mm 程度の円形の台座とされており，図２に示すように側断面形状は矩形とされ，高さが約 1.5mm とされている。また，上部小径突部１２は，図３に示すように上記下部大径突部１１の中心部にて平面視で直径２mm程度の円形の突起とされており，図２に示すように側断面形状は矩形とされ，高さが約１mm とされている。従って，上記のように２段に形成されたすべり止め突部１０の全体では，突出高さＨ1が約 2.5mm とされている。」（段落【００１１】）
・「そして，これらのすべり止め突部１０，１０，・・・は，図３に示すように，所定の単位面積Ｓの中に複数個存在するように配置して全面に等方的に設けられている。すなわち，屋根下地材６の上面に打ち付けられる瓦桟４（図７参照）の幅をｗとすると，この幅ｗを一辺とする正方形の面積を単位面積Ｓとし，この単位面積Ｓ中に所定の複数個が配置されている。具体的には，屋根下地材６の長手方向に沿って多数行設けられたすべり止め突部１０，１０，・・・を，一行おきに半ピッチだけ位置をずらして千鳥状に配置し，例えば 18mm 四方の面積Ｓの中に４個以上のすべり止め突部１０が配置されている。」（段落【００１２】）
・「・・・図２に示すようにシート状基材７と紙８，９とが圧着一体化されると共に，上記凹型１４によりすべり止め突部１０が形成されて，矢印Ｃ方向に屋根下地材６が連続的に成形流出される。このとき，図２に示すように，上面側の紙８は，上記すべり止め突部１０の上部小径突部１２によって破られて孔があくことが多いが，その周りの部分は下部大径突部１１の側面部等に圧着一体化されるので問題はない。」（段落【００１４】）
・「・・・屋根下地材６を使用して屋根の瓦ぶきをするには，図７に示すように，屋根の傾斜に沿って野地板２を打ち付け，この野地板２の上面に本発明の屋根下地材６を敷き，この屋根下地材６の上面に所定の間隔で軒線と平行に瓦桟４，４，・・・を釘等で打ち付ける。このとき，作業者は，作業靴のまま屋根下地材６の上面にのるが，図２に示すように，シート状基材７の上面に所定の高さだけ２段階に突出した多数のすべり止め突部１０，１０，・・・により，足のすべり止めの効果を受ける。すなわち，上記すべり止め突部１０の上部小径突部１２がゴム製などの靴底にくいつき状態となり，屋根下地材６上でほとんどすべることなく，安全に瓦桟４を打ち付けることができる。・・・」（段落【００１５】）・「その後，図８に示すように，裏面上部に引掛爪を有する瓦５の該引掛爪を上記瓦桟４の上辺部に引っ掛けることにより，上記瓦５を滑り落ちないように掛止して瓦ぶきをし，屋根を形成する。このときも，作業者は，作業靴のまま屋根下地材６及び瓦桟４の上にのりながら作業をするが，上述と同様に屋根下地材６の上面のすべり止め突部１０，１０，・・・のすべり止め効果により，安全に瓦ぶきの作業をすることができる。」（段落【００１６】）
【発明の効果】
・「本発明は以上のように構成されたので，シート状基材の上面に所定の高さだけ２段階に突出して一体的に形成された多数のすべり止め突部により，野地板上に敷かれた屋根下地材の上面にのって瓦ぶき作業をする作業者の足のすべり止め効果を発揮する。このとき，上記すべり止め突部の下部大径突部で踏み感の安定性を維持し，上部小径突部で作業者の作業靴下面にくいつき状となりすべり止め効果を増大させることができる。従って，作業者は，屋根下地材上でほとんどすべることなく，作業の安全性を向上することができる。・・・」（段落【００１９】）
(2) 　上記記載によれば，本件発明は，屋根の瓦ぶき作業をするのに使用していた屋根下地材３が，従来，その上面がおおむね平らに形成されていたので，野地板２上に敷かれた屋根下地材３の上面にのって瓦ぶき作業をするのに，作業者の足がすべることがあるという技術的課題があったことから，かかる課題を解決するため，軟質性合成樹脂のシート状基材の上下両面に紙を一体的に接合して成り屋根の野地板上に敷く屋根下地材において，上記シート状基材の上面に，下部が大径で上部が小径とされ所定の高さだけ２段階に突出した多数のすべり止め突部を一体的に形成すると共に，これらのすべり止め突部を所定の単位面積中に複数個存在するように配置して全面に等方的に設けるという構成を採用したことにより，これらの多数のすべり止め突部により，野地板上に敷かれた屋根下地材の上面にのって瓦ぶき作業をする作業者の足のすべり止め効果を発揮させ，上記すべり止め突部の下部大径突部で踏み感の安定性を維持し，上部小径突部で作業者の作業靴下面にくいつき状となりすべり止め効果を増大させ，もって屋根の瓦ぶき作業をする際の作業者の作業の安全性を向上させた発明である，と認められる。
２ 　争点(1)（ゴールドレボ及びレボ１は，それぞれ本件発明の技術的範囲に属するか（構成要件Ｂの充足性））について
(1) 　本件発明における「下部が大径で上部が小径とされ所定の高さだけ２段階に突出した多数のすべり止め突部」の意義
ア　前記１のとおり，本件発明は，従来の屋根下地材の上面がおおむね平らに形成されていたことからその上にのって瓦ぶき作業をする作業者の足がすべることがあったという技術的課題を解決するため，屋根下地材のシート状基材の上面に，下部が大径で上部が小径とされ所定の高さだけ２段階に突出した多数のすべり止め突部を一体的に形成するとともにこれらのすべり止め突部を所定の単位面積中に複数個存在するように配置して全面に等方的に設けるという構成を採用し，これによって，作業者の足のすべり止め効果を発揮させ，上記すべり止め突部の下部大径突部で踏み感の安定性を維持し，上部小径突部で作業者の作業靴下面にくいつき状となりすべり止め効果を増大させるとの作用効果を生じさせるようにしたという発明である。
かかる本件発明の意義を踏まえると，上記「・・・すべり止め突部」については，外形上，下部が大径で上部が小径というだけでは足りず，下部と上部に区画される２段階構成と見ることができる形状であることを必要とすると解されるから，下部と上部に区画されるといえないようなテーパ状のものは含まれないというべきである。
そして，本件発明は「屋根下地材」に関するものであって，すべり止め効果の対象は何ら特定されておらず，作業者が必ず屋根タビ靴を履くとも限らないのであるから，靴底の堅さとの関係を考慮することは必ずしも必要とはされていないとみるべきである。
したがって，突部が外形上，下部と上部に区画される２段階構成を採用しているといえるものであれば，踏み感の安定性を維持し作業靴下面にくいつき状になるものであって，これによって従来技術にない技術的効果（瓦葺き作業をする際の作業者の足のすべり止め効果の発揮，増大）を生じさせているといえることから，上記「・・・すべり止め突部」には，そのような２段階構成を採用しているものがすべて含まれると解するのが相当である。
イ　この点に関して被告らは，すべり止め突部が１段構成の場合のみならず，すべり止め突部が下部と上部に区画されるとしても，すべり止め突部が全体として本来下部の大径部が発揮する効果のみしか発揮しない場合や，全体として本来上部の小径部が発揮する効果のみしか発揮しない場合も，かかるすべり止め突部は実質的には１段階構成とみなすことができるから構成要件Ｂを充足しない，と主張する。
しかし，すべり止め突部が外形上下部と上部に区画される２段階構成を採用しているといえる場合には，これによって従来技術にない上記アの技術的効果を生じさせているというべきであるから，かかるすべり止め突部を実質的に１段階構成とみなすことができるとして全て構成要件Ｂに含まれないということはできない。
したがって，被告らの上記主張は採用することができない。
(2) 　ゴールドレボ及びレボ１の構成要件Ｂの充足性
ア　ゴールドレボについて
(ｱ)　証拠（Ａ甲３，９，Ａ乙８，検Ａ甲１）及び弁論の全趣旨によれば，ゴールドレボにおける突部の上部，下部の寸法については，被告らが述べている寸法（被告らは，下部が直径約２ｍｍ，高さ約２ｍｍの円柱形状で，上部は直径１.５ｍｍ，高さ０.５ｍｍの円柱形状とする〔Ａ乙８〕。）であっても，原告が述べている寸法（原告は，外径が約２ｍｍ，高さが約１ｍｍの円柱形状に形成された主たる部分と，外径が約１～１.５ｍｍと主たる部分よりもやや小径で，高さが約０.５ｍｍ～０.８ｍｍの略円柱形状に形成された上端部分，とする〔Ａ甲９〕）であっても，その実際の寸法から見て許容誤差の範囲内に入っているものと認められる。これを前提として検討すると，ゴールドレボにおける突部の寸法については，その外径の差は，絶対値としては小さくても，径の差ははっきり認識し得るものであって，２段階に突出した突部が容易に見てとれるものである。これによって本件発明が想定するような，踏み感の安定性を維持し作業靴下面にくいつき状になり，もって，瓦葺き作業をする際の作業者の足のすべり止め効果を発揮させるという作用効果を奏することが認められる（Ａ甲１０，Ａ乙２６，Ａ乙３２参照）。そうすると，ゴールドレボにおける突部は，外形上下部と上部に区画される２段階構成を採用しているといえ，「下部が大径で上部が小径とされ所定の高さだけ２段階に突出した多数のすべり止め突部」に該当するというべきである。
よって，ゴールドレボは，構成要件Ｂを充足する。
(ｲ)　この点に関して被告らは，ゴールドレボは，直径が約２ｍｍであり，金型切削の際にエンドミルの加工ですじが付いたものにすぎず，大径と小径というような明確な二段階突起形状ではないから，すべり止め突部が実質的に１段階構成とみなすことができるとか，ゴールドレボは，１段階構成の場合と摩擦係数がほとんど変わらず，また，「下部大径部で踏み感の安定を維持する。」という効果を有しないなどと主張して，ゴールドレボは構成要件Ｂを充足しないと主張する。
しかし，上記のとおり，ゴールドレボの突部は，被告らが述べている寸法を前提にしても外形上下部と上部に区画される２段階構成を採用していると見てとることができるものである。そして，証拠（Ａ甲１０）によれば，すべり止めの効果について１段階構成の突部と２段階構成の突部とを対比したとき，実際の屋根の傾斜や作業者の体重を考慮してもなお，その効果には有意な差が認められるのであって，被告らが提出する品質性能試験報告書（Ａ乙２６）の実験結果は，上記の認定判断を左右するに足りるものではない。したがって，被告らの上記主張は採用することができない。
(ｳ)　以上によれば，ゴールドレボは，構成要件Ｂを充足しており，その他の構成要件Ａ，Ｃ，Ｄについて被告らは，それらの充足性を明らかに争わない。
よって，ゴールドレボは，本件発明の技術的範囲に属するというべきである。
イ　レボ１について
(ｱ)　証拠（Ｂ甲４，Ｂ乙２４，検Ｂ甲１）によれば，レボ１の突部は，その構造・形状が，外形上下部と上部に区画されるとはいえないようなテーパ状のものであることが認められ，段差の存在を見てとることができないから，外形上下部と上部に区画される２段階構成を有しているということはできない。また，突部の２段階構成がすべり止めの効果を奏するものであるところ，レボ１の突部は，かかる構成を有していないから，本件発明のような作用効果，すなわち，作業靴下面にくいつき状になることによって瓦葺き作業をする際の作業者の足のすべり止め効果を発揮させることも，また，踏み感の安定性を維持するという作用効果を奏するということもできない。
したがって，レボ１は構成要件Ｂを充足しない。
(ｲ)　この点に関して原告は，レボ１は，主たる部分と突起とが，主たる部分の上端面における平坦面状に形成された部分を境目として，それぞれが独立した存在として明確に区別し得る構成となっており，上記境目を介して下部が大径，上部が小径とされる２段階に突出した形状であるといえるとして，レボ１も構成要件Ｂを充足する旨主張する。
しかし，証拠（Ｂ乙２４，検Ｂ甲１）によれば，レボ１の突起は，その形状が一様ではなく，突起ごとに差異がある上，上部の径と下部の径とを区画する部位を特定することが容易ではなく，そのほとんどが上部の径と下部の径とが連続的に変化しているテーパ状のものであることが認められる。そして，このようなテーパ状の突起形状のものについては，段部といえるものがないことから，前記１(2)の本件発明の意義に照らすと，踏み感の安定性を維持し作業靴下面にくいつき状になるような，外形上下部と上部に区画される２段階構成を採用しているとはいえないというべきである。
したがって，レボ１は構成要件Ｂを充足しないといわざるを得ず，原告の上記主張は採用することができない。
(ｳ)　以上によれば，レボ１は，本件発明の技術的範囲に属しないことが明らかである。
３ 　争点(2)（本件発明は進歩性が欠如しているため特許無効審判により無効にされるべきものか）について
(1) 　Ａ乙１２文献を主引例とする無効主張について
ア　Ａ乙１２文献の内容
(ｱ)　Ａ乙１２文献には，以下の記載がある。
・「２　実用新案登録請求の範囲
半硬質の合成樹脂基材の両面に紙が接合されているシート材において，少なくとも一面は，紙と基材が圧着一体化して成る規則的又は不規則的うね状突起を有し，該うね状突起がおおむね一方向に並んでいる屋根下地材。」（１頁５行～９行）
・ 「この考案によると，上層にうね状突起を無数に設けることにより，基材と表層の紙との一体化は物理的に強化され，施行時に紙が破れ，又は剥離することなく，結露防止，湿気の吸収，作業能率の向上が達成され，施行時の紙の剥離がないので滑ることがなく作業の安全が確保される。」（３頁２行～８行）
・　「瓦桟と下地材の間に隙間を保ち，屋根からの漏水を瓦桟上角に滞留させることなく，流下せしめ，且つ，通気良好のため，併せて湿気による瓦桟の腐蝕を防止できる。」（３頁１１行～１４行）
(ｲ)　上記記載によると，引用発明１は次の構成を有するものと認められる。
ａ　半硬質の合成樹脂基材の両面に紙が接合されているシート材において，
ｂ　少なくとも一面は，紙と基材が圧着一体化して成る規則的または不規則的うね状突起を有し，
ｃ　該うね状突起がおおむね一方向に並んでいる
ｄ　屋根下地材。
イ　本件発明と引用発明１との対比
本件発明と引用発明１とを対比すると，次のとおりとなる。
(ｱ)　一致点
合成樹脂のシート状基材の上下両面に紙を一体的に接合して成り屋根の野地板上に敷く屋根下地材において，シート状基材の上面に多数の突部を一体的に形成すると共に，これらの突部を複数個存在するように配置して設けた屋根下地材である点
(ｲ)　相違点１
屋根下地材を構成し，その上下両面に紙を一体接合される合成樹脂シート状基材が，本件発明では「軟質性合成樹脂」であるのに対して，引用発明１では「半硬質の合成樹脂」である点
(ｳ)　相違点２
シート状基材の上面に一体的に形成された多数の突部が，本件発明においては，「所定の単位面積中に複数個存在するように配置して全面に等方的に設け」られた「下部が大径で上部が小径とされ所定の高さだけ２段階に突出した」「すべり止め突部」であるのに対して，引用発明１では「不規則的に又は規則的に」「配列され」「おおむね一方向に並んでいる」「うね状突起」である点
ウ　相違点についての判断
被告らは，相違点２につき，引用発明１に記載された屋根下地材において，「屋根下地材上に屋根材を載置して屋根を葺き上げる際に，作業者が足を滑らし易いと云う欠点」を解消するために，引用発明１のうね状突起に代えて，Ａ乙１０発明の「凸部を粗面化せる凹凸」を採用するか，又は，Ａ乙１１発明の「多数の小突起からなるドット(1)」を採用することは，当業者にとって容易に想到することができる旨主張するので，以下，検討する。
(ｱ)　Ａ乙１０文献には，次の記載がある。
・「２　実用新案登録請求の範囲
熱可塑性樹脂シート表面に凸部を粗面化せる凹凸を形成せしめてなる成る屋根下地材」（１頁２行～４行）
・「従来，屋根下地材として熱可塑性樹脂シートよりなる屋根下地材が汎用されているが，該熱可塑性樹脂シートよりなる屋根下地材は野地板上に敷設施工した後，該屋根下地材上に屋根材を載置して屋根を葺き上げる際に，作業者が足を滑らし易いと云う欠点があ（る）」（２頁１１行～１６行）
(ｲ)　また，Ａ乙１１文献には，次の記載がある。
・「【特許請求の範囲】【請求項１】表面ドット加工した軟質塩化ビニル樹脂シートの裏面にタール含浸フェルト紙またはクラフト紙，もしくはゴムアスファルト層を配設してなることを特徴とする屋根下地材。」（２頁１欄１行～５行）
・「たとえば，多数の小突起からなるドット(1)を加工成形した塩化ビニル樹脂発泡体等の軟質塩化ビニル樹脂シート(2)の裏面には，タール含浸フェルト紙またはクラフト紙(3)を配設する。」（２頁２欄３１行～３５行）
・「このドット(1)は，ロールプレスや発泡成形等の適宜なドット加工により軟質塩化ビニル樹脂シート(2)に成形することができる。こうすることで，従来のような撒き砂よりもはるかに向上した滑り止め効果が実現される。もちろん，このドット(1)の形状や配置については特に制限はなく，任意のものとすることができる。」（２頁２欄４４行～５０行）
・「もちろんこの発明は，以上の例によって限定されるものではない。屋根下地材の構成，不織布の種類，ドットの形状およびその加工法，また各層の配設法等の細部については様々な態様が可能であることはいうまでもない。」（３頁３欄１９行～同頁４欄２行）
(ｳ)　以上を前提に検討するに，前記２(1)アのとおり，本件発明における「すべり止め突部」の文言は，突部が外形上，下部と上部に区画される２段階構成を採用しているといえるものであれば，本件発明の技術的効果，すなわち，踏み感の安定性を維持し作業靴下面にくいつき状になるものであって，これによって従来技術にない技術的効果（瓦ぶき作業をする際の作業者の足のすべり止め効果の発揮，増大）を生じさせるものとして，かかる形状の突部をすべて含むものである。
この点，Ａ乙１０発明，Ａ乙１１発明をみると，いずれも，屋根下地材を技術分野とするものであり，「・・・作業者が足を滑らし易いと云う欠点」を解消させるための発明ではある。もっとも，引用発明１のうね状突起に代えて，Ａ乙１０発明の「凸部を粗面化せる凹凸」やＡ乙１１発明の「多数の小突起からなるドット(1)」を採用したとしても，それらの「凹凸」や「ドット(1)」は，下部が大径で上部が小径というにとどまり，外形上，下部と上部に区画される２段階構成のものでないことは明らかであり，ほかに「凹凸」や「ドット(1)」がかかる２段階構成のものであることを示すことを認めるに足りる証拠はない。
そうすると，突部について，下部が大径で上部が小径であることを超えて，本件発明の「すべり止め突部」のような２段階構成のものにまで至る示唆ないし動機付けは何らなされていないとみるべきであり，当業者であれば容易に想到できるとはいえない。
(ｴ)　Ａ乙３１文献について
ａ　この点について被告らは，Ａ乙３１文献を根拠に，すべり止め突起５として，下部が大径で上部が小径とされ所定の高さだけ２段階に突出した四角形状や円形状のすべり止め突起５を採用することも，当業者にとって容易に想到できることであると主張するので検討する。
ｂ　Ａ乙３１文献には，次の記載がある。
・「【特許請求の範囲】【請求項１】熱可塑性樹脂の繊維から成る不織布シート上に，熱硬化性樹脂から成るインクでエンボス模様を印刷したものを加熱加圧して前記エンボス模様部分に滑り止め突起を形成して成り，また前記エンボス模様以外の部分には不織布が熱融着して薄膜化したソリッドフィルム部を形成して成ることを特徴とするエンボスシート。」（２頁１欄１～８行）
・「【産業上の利用分野】本発明は，運動靴の靴底のような防滑性の突起を備えたエンボスシート並びにその製造方法と，このエンボスシートを適用した靴底に関するものである。」（２頁１欄３３行～３６行）
・「ベースたる部分をソリッドフィルム化することで吸水性が無く，薄層に形成され，しかも防滑性が高く，耐摩耗性の有るエンボスを形成する方法を提供するものである。また，これによって得られるエンボスシートをアウターソールとしてミッドソールに被着して，吸水性が無く，地面把持力が有り，耐摩耗性も有する真に軽量化された靴底を提供しようとする。」（２頁２欄２４行～３０行）
・「更に図４に示すように符号９は靴底の滑り止め突起５の模様の反転模様を刻設した上金型であって，滑り止め突起５を形成する部分には凹陥部１０が刻設され，滑り止め突起を形成しない部分は平坦部１１を形成しており，これら凹陥部１０と平坦部１１とが相互に隣接し合って全体として滑り止め突起の反対模様を形成している。」（３頁４欄２８行～３４行）
・「また更に符号１２は上金型９と対となる下金型であって，本実施例では平坦な板で構成されている。」（３頁４欄３５行～３７行）
ｃ　前記２(1)アのとおり，本件発明における「すべり止め突部」の文言は，踏み感の安定性を維持し作業靴下面にくいつき状になるという技術的効果の見地から，外形上下部と上部に区画される２段階構成を採用しているといえるような形状の突部をいうものと解される。
しかし，上記のとおり，Ａ乙３１発明は，あくまで履物の分野における履物の底面形状についての技術であって，本件発明（屋根下地材）とは技術分野を異にすることが明らかであるし，本件発明とはくいつき状の対象としてこれに相対する側となるものであるから，実質的にみても技術を異にするものである。また，Ａ乙３１を精査しても，その記載は靴自体の防滑性に関する説明に止まっていて，靴と接地面のどちらか一方に２段階の突部を形成しておくことにより両者の摩擦力を高めるという技術的知見については記載が見あたらない。そうすると，靴の突部をこれと相対する側となる屋根下地材に付け替えるような改変については，当業者にとってこれを容易に想到できるということは困難といわなければならない。
したがって，被告らの上記主張は採用することができない。
エ　以上のとおり，相違点１について検討するまでもなく，本件発明は，引用発明１，Ａ乙１０発明，Ａ乙１１発明及びＡ乙３１発明に基づいて当業者が容易に想到することができたものということはできない。
(2) 　Ｂ乙４文献を主引例とする無効主張について
ア　Ｂ乙４文献の内容
(ｱ)　Ｂ乙４文献には，以下の記載がある。
「【特許請求の範囲】
【請求項１】　表面ドット加工した軟質塩化ビニル樹脂シートの裏面にタール含浸フェルト紙またはクラフト紙，もしくはゴムアスファルト層を配設してなることを特徴とする屋根下地材。」（２頁１欄１行～５行）
・「図５に施工例を例示したように，屋根下地材（ウ）の上部に配置する瓦（カ）の滑りを，アスファルト含浸基材（エ）表面に散布した砂（オ）により防止している。これによって，瓦葺き作業の安全性を高めてもいる。」（２頁１欄３１行～３５行）
・「塩化ビニル樹脂シートの表面をドット加工することにより，滑り止め機能が向上する。」（２頁２欄２４行～２５行）
・「たとえば，多数の小突起からなるドット(1)を加工成形した塩化ビニル樹脂発泡体等の軟質塩化ビニルシート(2)の裏面には，タール含浸フェルト紙またはクラフト紙(3)を配設する。」（２頁２欄３１行～３５行）
(ｲ)　上記記載によると，引用発明２は，以下の構成を有するものと認められる。
ａ　軟質塩化ビニル樹脂シート基材の裏面に紙を配設して成り屋根の野地板上に敷く屋根下地材において，
ｂ　上記基材の上面には，多数のドットを一体的に形成する
ｃ　屋根下地材。
イ　本件発明と引用発明２との対比
本件発明と引用発明２とを対比すると，次のとおりとなる。
(ｱ)　一致点
軟質性合成樹脂のシート状基材の下面に紙を一体的に接合して成り屋根の野地板上に敷く屋根下地材において，上記シート状基材の上面には，多数のすべり止め突部を一体的に形成するとともに，これらのすべり止め突部を複数個設けた屋根下地材という点
(ｲ)　相違点１
軟質性合成樹脂のシート状基材に一体的に接合される紙が，本件発明では「軟質性合成樹脂のシート状基材」の「上下両面」に「一体的に接合」されるのに対して，引用発明２では，「裏面」のみに一体的に接合される点
(ウ)　相違点２
「シート状基材の上面」に「一体的に形成」された「多数のすべり止め突部」が，本件発明においては「下部が大径で上部が小径とされ所定の高さだけ２段階に突出した」ものであるのに対して，引用発明２の「ドット」は，そのような形状を有していない点
(ｴ)　相違点３
すべり止め突部を複数個設ける際に，本件発明では「所定の単位面積中に複数個存在するように配置して全面に等方的に設け」るのに対して，引用発明２においては「多数」配置することしか特定されていない点
ウ　相違点についての判断
被告らは，本件発明を引用発明２と対比したときの相違点２について，すべり止め用の突部を設けるときに，当該突部を１段よりも２段にした方がすべり止めの効果が大きくなることは，摩擦力に関する技術常識であり，また，すべり止め突部において「下部が大径で上部が小径とされ所定の高さだけ２段階に突出」している構成は，すべり止め突部を有する製品の分野において周知であると主張して，Ｂ乙２９文献，Ｂ乙３０文献，Ｂ乙１４文献，Ｂ乙１５文献，Ｂ乙１６文献，Ｂ乙３１文献及びＢ乙３２文献を提出する。
しかし，被告らが指摘するＢ乙１４ないしＢ乙１６，Ｂ乙２９ないしＢ乙３２の各文献について，それぞれの技術分野を【発明の名称】等から見ると，Ｂ乙１４文献は「エンボスシート並びにその製造方法並びにこれを使用した靴底」，Ｂ乙１５文献は「置敷カーマット」，Ｂ乙１６文献は高級プラモデルのタイヤ，Ｂ乙２９文献は「建物用すべり止め」，Ｂ乙３０文献は「コンクリートスラブ用滑り止め付き捨型枠」，Ｂ乙３１文献は「滑り止めを有する釣竿とその製造方法」，Ｂ乙３２文献は「ラグ等のマット」であって，組み合わせる対象である引用発明２の「屋根下地材」とは技術分野が異なることが明らかである。そうすると，当業者において，これらの各周知技術を，上記のように異なる技術分野である「屋根下地材」の発明たる引用発明２と組み合わせることは困難というべきであって，引用発明２から出発して，本件発明に至る論理付けがあるとはいえない。
仮にすべり止め突部を２段階とすることが一般的な技術事項であるとしても，本件発明の「すべり止め突部」の大径とされた「下部」，小径とされた「上部」の技術的意義は，それぞれ，踏み感の安定性を維持すること，作業者の作業靴下面にくいつき状となりすべり止め効果を増大させることであり，「すべり止め突部」が「所定の高さ」を有することにより「上面側の紙８」が「すべり止め突部１０の上部小径突部１２によって破られて孔があく」（段落００１４）のであるから，本件発明の「すべり止め突部」は，「（シート状基材の上下両面に）紙を一体的に接合」することを前提としている。
一方，上記周知の「二段階のすべり止め突部」は，「紙を一体に接合」するものではなく，まして，上部突起が上面の紙を破る程度の「所定の高さ」を有するものではないことは明らかである。
そうすると，すべり止め突部を２段階とすることが周知であるといえるとしても，本件発明における「所定の高さの２段階のすべり止め突部」が周知であるとは到底いえない。
以上のことから，本件発明において紙の接合はロール成形法によりシート状基材７と紙８，９とを圧着一体化してなされるのであるから，本件発明のすべり止め突部は，その上面から紙を一体的に接合されたものであるのに対して，Ｂ乙２９文献，Ｂ乙３０文献，Ｂ乙１４文献，Ｂ乙１５文献，Ｂ乙１６文献，Ｂ乙３１文献及びＢ乙３２文献に記載された二段階のすべり止め突部は，突部上面に紙を一体的に接合することを前提としたものではなく，Ｂ乙２９文献，Ｂ乙３０文献，Ｂ乙１４文献，Ｂ乙１５文献，Ｂ乙１６文献，Ｂ乙３１文献及びＢ乙３２文献において，すべり止め機能の点からみて突部上面に紙を一体的に接合することが示唆されるということもできない。
エ　したがって，いずれにしても，本件発明は，引用発明２に基づいて当業者が容易に想到することができたものということはできない。
よって，その余の相違点について検討するまでもなく，本件特許は，Ｂ乙４文献を主引例として用いても，特許法２９条２項に該当するということはできないから，特許無効審判により無効にされるべきものである（特許法第１０４条の３）と認めることはできない。
４ 　争点(3)（被告亀山社中の過失の有無）について
(1) 　特許法１０３条により，被告らには過失が推定される。
この点に関して被告亀山社中は，原告が製造販売する本件原告製品は本件発明の技術的範囲に属しないことを原告自ら表明していたこと，ゴールドレボは本件原告製品と同様の製品であること，原告は，ゴールドレボを実際に入手した後もしばらくの間はゴールドレボが本件発明の技術的範囲に属しないと考えていたこと，特許の専門家である弁理士においてもゴールドレボが本件発明の技術的範囲に属しないとの判断を下していたこと，被告亀山社中は，原告の上記判断に基づいてゴールドレボの販売を決断したものであるという事情に基づけば，被告亀山社中には過失がない旨主張する。
しかし，本件全証拠を精査しても，原告が主張する上記事情を認めるに足りる的確な証拠はなく，仮にそのような事情があったとしても，それらの事情は被告亀山社中の無過失を基礎づけるに足りるものとはいえない。
したがって，過失がないとする被告亀山社中の主張は採用することができない。
(2) 　そして，以上のほかに，証拠（Ａ甲２２，３０，被告亀山社中代表者）によれば，被告らが本店所在地を同じくし，顧客から被告亀山社中への発注に係る業務を被告チャンピオン化成が全て担っていることが認められる。
したがって，被告らは，ゴールドレボの製造・販売に関し相互に協働関係にあったことは明らかであり，前記前提となる事実のとおり被告チャンピオン化成が製造したゴールドレボを被告亀山社中が合計５２２０本販売したことについては，被告らの間には客観的関連共同のみならず主観的関連共同も認めるのが相当であるから，被告らはこの点に関し共同不法行為責任を負うというべきである。
５ 　争点(4)ア(ｱ)（ゴールドレボについての特許法１０２条１項による損害額）について
(1) 　ゴールドレボの販売期間及び販売本数について
被告らがゴールドレボを販売していた期間が平成１９年１１月から平成２０年２月までであること，及びゴールドレボの販売本数が５２２０本であることについては当事者間に争いがない。
(2) 　単位数量当たりの利益の額について
ア　特許法１０２条１項にいう「単位数量当たりの利益の額」とは，仮に特許権者において侵害品の販売数量に対応する数量の権利者製品を追加的に製造販売したとすれば，当該追加的製造販売により得られたであろう利益の単位数量当たりの額，すなわち，追加的製造販売により得られたであろう売上額から，追加的に製造販売するために要したであろう追加的費用（変動製造原価及び変動販売費を含む変動経費等）を控除した額を追加的製造販売数量で除した単位当たりの額をいうものと解するのが相当である。
イ　販売単価につき
証拠（Ａ甲１３〔枝番を含む。〕）によれば，本件原告製品の販売価格は，一律に設定されたものではなく，販売先や販売時期，販売数量によって異なっているため，販売単価は平均販売価格によるのが相当と認められるところ，販売数量が５０本以上の販売規模においては，おおむね２６００円前後から３０００円前後の価格帯で販売されていたことが認められるから，本件原告商品の平均販売価格は，２８００円と認定するのが相当である。
ウ　単位当たりの変動経費等につき
(ｱ)　原告は，本件原告製品の１本当たりにつき，費目ごとに個別に金額を挙げた上で，製造単価は１７０７円であると主張する。これに対して被告らは，費目ごとにみると，製造単価は３１４１円であると主張し，原告が変動経費として計上していない本社経費及び営業経費を除外しても２５４１円であると主張するから，原告が主張する製造単価は，被告らの主張額を相当下回るものといえる。そこで，上記当事者の主張を前提として，変動経費等について検討する。
(ｲ)　変動製造原価につき
ａ　製造単価のうち原材料費についてみるとして，まず，樹脂については，原告は，約７９９．１４円で足りる旨主張するが，被告らは１００１円必要とする旨主張する。
証拠（Ａ甲５６，５７，原告代表者）及び弁論の全趣旨によれば，樹脂には冷えると縮む性質があること，原告は，規格に沿った製品を製造するために，上記の樹脂の性質を踏まえて，規格より幅広めに，かつ厚めに製造し，製品化する際に規格に合わせてカットしていること，そのため，製造工程においてロスとなる樹脂が一定量生じていることが認められる。
この点に関して原告は，ロスとなる樹脂が本件原告製品１本当たり約０．５ｋｇあるとして，樹脂に係る原材料費を主張するが，その主張は，規格より多少長目に製造していることは斟酌しているが，厚めに製造するのに要する樹脂の量まで斟酌していると認めるに足りる的確な証拠はない。加えて，被告らの主張，すなわち，樹脂が成形加工後の冷却時に大きく収縮することから，原告が主張する樹脂の量は過小である旨主張していることに照らせば，原告が主張する額は，ロスとなる分が十分に斟酌されているとはいえない。また，原告は，樹脂の再利用をもってロスを最小限にしている旨主張して，再利用の工程を示すものとする写真（Ａ甲５４の１ないし３）を提出する。しかし，葛西基一が原告の会社員であるにもかかわらず，上記写真の内容について何ら説明できていないこと（証人Ｋ）に照らすと，原告の上記主張は直ちに採用することができない。
ｂ　また，紙についてみると，原告は，約３２６．６円で足りる旨主張するが，被告らは３５１円かかる旨主張する。
原告は，本件原告製品１本当たり紙２ｋｇが必要であるとして，紙１ｋｇ当たりの平均価格を算定したものに２を乗じて製造単価を求めている。しかし，原料紙ロールのうち製品の規格に足りない部分は，余剰として廃棄せざるを得ないところ，原告が主張する額は，製造単価を長さではなく重量を基に算出されているため，この点が斟酌されていない。
この点に関して原告は，証拠（Ａ甲４５）を提出して，紙にテンションを加えて張り詰めた状態にして製造するから，原料紙１ロール（５０００ｍないし５１００ｍ）当たり本件原告製品４ないし５本分（約１００ｍ）伸びるとして，原告の算定が合理的である旨主張する。
しかし，本件全証拠を精査しても，上記のように紙が伸びる事実を認めるに足りる的確な証拠はないから，原告の上記主張は直ちに採用することはできない。
以上によれば，変動製造原価のうち原材料費に関する原告の主張を採用することはできない。もっとも，被告らが前記のとおり原材料費を主張し，当該主張額を上回るものではないことを認めているから，樹脂については１００１円，紙については３５１円と認めるのが相当である。
ｃ　次に，電気代についてみると，原告は，約８０．５４円で足りる旨主張するが，被告らは１５０円かかる旨主張する。上記原告の主張は，被告らがゴールドレボを販売していた期間の全体を通じて加重平均の計算式を用いるべきところ，各月ごとに加重平均の計算式を用いて数値を算出し，さらにそれらの数値の平均値を求めて算出されたものであるが，このように加重平均の計算式を用いた算出の合理性については何ら証明されていない。また，原告は，平均値を取る期間を平成１９年６月から平成２０年４月までとするが，当該期間に対応しない平成１８年１０月から平成１９年８月までの平均月間製造本数をもって計算しており，原告の算出方法については，その合理性を認めるには足りないというべきである。
したがって，電気代についても，原材料費と同様，原告の主張を採用することはできず，被告らが主張する１５０円と認めるのが相当である。
ｄ　さらに，人件費についてみると，２０８円であることは当事者間に争いがないから，同額を認めるのが相当である。
ｅ　そうすると，変動製造原価は，本件原告製品１本当たり１７１０円となる。
1001＋351＋150＋208＝1710（円）
(ｳ)　工場用地代及びフォークリフト代につき
原告は，工場用地代として約８．０９円，フォークリフト代として約３．２２円の合計約１１．３１円を主張するところ，被告らはこれらについて争うものではないから，原告主張額どおり認定するのが相当である。
(ｴ)　変動販売費（運送費）につき
原告は，梱包・出荷準備費用として約２３．３４円，運賃として約２５６．８６円の合計約２８０．２円で足りる旨主張するが，被告らは運送費として平均３５０円程度，梱包費として平均５０円の合計４００円かかる旨主張する。
上記原告の主張は，平成１９年１０月，同年１１月及び平成２０年２月における本件原告製品のみを運送した場合の運送費を選択し，その総額を運送した本件原告製品の本数で除し，その数値をもって上記運賃の額とするものである。
しかし，原告が上記期間を選択したことについて十分な合理的根拠が示されておらず，混載便の運送費が斟酌されていないことに鑑みると，原告の算出方法については，その合理性を認めるには足りないというべきである。
また，原告は梱包・出荷準備費用について，商品名「両更クラフト」等の材料ごとに個別に費用を主張するが，商品名「両更クラフト」の単価を示す証拠はＡ甲５１しか提出されていない上，当該証拠は，納品書であり，単価及び金額が手書きのものであり，商品名「両更クラフト」の単価すら認めるに足りないというべきである。
したがって，運送費については，原告の主張を採用することはできず，被告らが主張する４００円を下回るものではないと認めるのが相当である。
(ｵ)　その他諸経費につき
被告らは，その他諸経費として，機械償却費及びリース代・工場設備費として約２６０円を，さらに別途，廃棄物処理費用や値引き，無償での商品供給による負担に鑑みて，製造原価の１割（約１７１円）の合計約４３１円をも加算すべきである旨主張する。
しかし，それらの費目は，性質上，原告の製品のうち本件原告製品という特定の製品の売上について直接対応するものとはいえず，これらを変動製造原価あるいは変動販売費と認めるのは相当ではない。
したがって，被告らの上記主張は採用することはできない。
(ｶ)　本社経費及び営業費用につき
被告らは，本社経費及び営業費用を製造原価に計上すべきと主張するが，いずれも採用できない。すなわち，被告らが主張する本社経費は，事務職員の給与，役員報酬，交際費，出張費，事務所の電気代といったものを計上したものであり，その費目の性質上，本件原告製品を追加的に製造・販売するに当たって追加的に支出が必要となる費用ということはできないから，変動製造原価に計上することは相当ではない。また，営業費用については，証拠（Ａ甲５６，原告代表者）によれば，原告が従前から安定した取引実績のある卸売業者に本件原告製品を販売していたことが認められるから，当該費用も，本件原告製品を追加的に製造・販売するに当たって追加的に支出が必要となる費用というには足りないから，変動製造原価若しくは変動販売費に計上することは相当ではない。
この点に関して被告らは，原告の売上高において屋根下葺材製品の売上げが９割強を占め，原告がカタログ作成，新規顧客開拓等の積極的な営業活動を行っていた製品は屋根下葺材製品のみであり，原告による屋根下葺材製品の販売の増加量に応じて本社経費及び営業経費が増加することは明らかであると主張する。
しかし，本社経費及び営業経費は，費目の性質上，ゴールドチャンピオンという特定の製品の売上げについては間接的に対応するものであるにすぎない。現に，本件原告製品の製造量全体に占める割合をみても３割程度にとどまっており，本件全証拠を精査しても，原告が平時と異なりもっぱら本件原告製品の売上げにのみ営業費用を費やしたとみるべき特段の事情も認められない。
したがって，被告らの上記主張は採用することができない。
(ｷ)　まとめ
以上のとおり，本件原告製品の製造単価は，２１２２円と認めるのが相当である。
（1001＋351＋150＋208）＋400＋11．31＝2121．31≒2122（円）
エ　小括
そうすると，本件原告製品１本当たりの利益の額は，６７８円を下回るものでないことは認めることができる。
2800－2122＝678（円）
(3) 　損害との因果関係について
ア　被告らは，本件原告製品の販売量の減少について，被告らのゴールドレボの製造・販売とは因果関係がない旨主張する。
しかし，原告が本件原告製品を製造・販売していた期間及び地域において，被告らが本件特許権の侵害品を製造・販売して，市場において競業関係を生じさせていたことは明らかであるから，被告らの製造・販売行為と原告らの損害の発生との間に因果関係があることは優に推認できる。
この点に関して被告らは，因果関係不存在の理由として，原告が本件原告製品の不良品を大量に製造していたと主張するが，後記(5)ウ(ｲ)のとおり，被告らが主張するほどの不良品の存在は認められないから，被告らの上記主張は，その前提において失当であり，上記推認を覆すには足りない。
イ　また，被告らは，民訴法２２４条１項又は２項及び３項の適用により，被告らによるゴールドレボの製造・販売は，原告による本件原告製品の販売量の減少について，何らの因果関係を有していないとの被告らの主張が認められるべきである旨主張する。
確かに，被告亀山社中による文書提出命令の申立てに基づいて，平成２３年１１月７日，当庁が原告に対し，平成１９年度，及び平成２０年度の確定申告書等の提出を命じたにもかかわらず，原告が，その一部である平成１９年度及び平成２０年度の「法人事業概況説明書　月別の売上高等の状況」を提出していないことは当裁判所に顕著である。
しかし，証拠（Ａ甲６３）によれば，原告が平成１９年度，平成２０年度の「法人事業概況説明書　月別の売上高等の状況」を提出していないことについては，原告が文書管理上の不手際によりこれを紛失したものと認められるから，原告が「文書提出命令に従わない」（民訴法２２４条１項）ということはできないし，「相手方の使用を妨げる目的で提出の義務がある文書を滅失させ，その他これを使用することができないようにしたとき」（民訴法２２４条２項）に当たるということもできない。さらに，原告は，貸借対照表，損益計算書，平成１９年度については法人事業概況説明書の中の月別の売上高等の状況を開示しており，このことからすれば，「当該文書の記載に関して具体的な主張をすること及び当該文書により証明すべき事実を他の証拠により証明することが著しく困難であるとき」（民訴法２２４条３項）に該当すると認めるのも相当ではない。
したがって，被告らの上記主張は採用することができない。
(4) 　実施の能力について
被告らは，原告の実施の能力を争うが，特許法１０２条１項にいう「実施の能力」は，当該特許権の存続期間内に一定量の製品の製造・販売を行う潜在的能力を備えていれば足りると解されるところ，これを本件についてみると，証拠（Ａ甲５６～５８，証人Ｋ，原告代表者）によれば，原告は，平成１９年１１月以前から本件原告製品を製造しており，同月から平成２０年２月までの期間においては，工員の退職があったとはいえ，熟練工１名のほか一定の経験年数を備えた者を製造業務に従事させるとともに作業人員を補充して，本件原告製品の製造に当たっていたことが認められるから，原告が同項の「実施の能力」を備えていたと認めるのが相当である。
この点に関して被告らは，原告が本件原告製品の不良品を製造していたことなどを理由として原告には「実施の能力」がなかった旨主張するが，後記(5)ウ(ｲ)のとおり，被告らが主張するほどの不良品の存在は認められないし，そもそも，上記説示したとおり，同項の「実施の能力」とは，製造・販売の潜在的能力をいうものであって，これを基礎づける生産体制が認定できれば足りるというべきであるから，本件原告製品の不良品の存在は，同項の「実施の能力」に係る前記の認定判断を左右するものではないというべきである。
したがって，被告らの上記主張は採用することができない。
(5) 　「販売することができないとする事情」について
ア　特許法１０２条１項ただし書の「販売することができないとする事情」の意義
特許法１０２条１項本文は，民法７０９条に基づき逸失利益の損害賠償を求める際の損害額の算定方法について定めた規定であり，その趣旨は，特許権はその技術を独占的に実施する権利であり，その技術を使った製品は特許権者等の権利者しか販売することができず，したがって，特許権者等の実施の能力の限度では侵害者の譲渡数量と特許権者等の喪失した販売数量が一致するとみることができるから，侵害者の譲渡数量に特許権者等がその侵害行為がなければ販売することができた製品の単位数量当たりの利益額を乗じた額を実施の能力に応じた額の限度において損害額と推定した規定と解すべきである。そして，同項ただし書は，実際の侵害事件では，様々な要因により侵害品の販売数量と特許権者等が喪失した販売数量が一致しない事情が存在する場合があることから，侵害者がそのような事情を証明した場合には，その限度で損害額を減額することができることを規定したものと解される。したがって，「販売することができないとする事情」としては，市場機会の喪失とさえも評価できないような事情に限らず，特許権者等が販売することができたものに固有の事情をはじめ，市場における当該製品の競合品や代替品の存在，侵害者自身の営業努力，ブランド及び販売力，需要者の購買の動機付けとなるような侵害品の特徴，侵害品の価格などの事情をも考慮することができると解するのが相当である。
上記解釈を前提に，以下，「販売することができないとする事情」の有無について検討する。
イ　平成１９年１１月から平成２０年２月までの不良品の発生等について
(ｱ)　販売数量の推移
被告らがゴールドレボを販売していた期間（平成１９年１１月から平成２０年２月まで）の前後において，本件原告製品の販売本数をみると，証拠（Ａ甲１３）によれば，販売数量の推移は次のとおりであることが認められる。
平成１９年１０月　３１２９本
平成１９年１１月　１５７７本
平成１９年１２月　　６３０本
平成２０年１月　　　２４１本
平成２０年２月　　　５８１本
平成２０年３月　　　２７７本
平成２０年４月　　　５００本
平成２０年５月　　　２８６本
(ｲ)　売上高と材料仕入高の推移
証拠（Ａ乙７６～７９）及び弁論の全趣旨によれば，原告の決算書類において，販売本数と関係する売上高が，平成１９年度は約４億１０００万円であったのに，平成２０年度は約１億９０００万円と大幅に下落したこと，その一方で，製造本数と関係する材料仕入高が，平成１９年度は約４０３９万円であったところ，平成２０年度は約３２７２万円と比較的小幅な変化に止まっていたことが認められる。
(ｳ)　原告の体制及び生産状況等
証拠（Ａ甲３３の５～１１，４６～４９，５６～５８，Ａ乙４４～４６，７２，７３，証人Ｋ，証人Ｅ，証人Ｒ，原告代表者）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ａ　原告においては，平成１９年９月末，当時７名いた工場職員のうち４名が退職し，以後，ＫやＣといった派遣社員を雇い入れて人員を補充した。退職した工場職員には，長年にわたって工場職員として勤務したＯがおり，同人らが退職した後は，その時点におけるプラスチック樹脂の製造業務の経験者としては，勤続２５年以上のＩのほかは，勤続３年以上のＧ，工場で稼働して２年目の原告代表者がいたが，補充人員は，原告に就職するまでプラスチック樹脂の製造業務を経験したことがなかった。
ｂ　原告代表者は，平成１９年１０月頃，コスト削減の一環として原価費削減のために，大誠樹脂から安価なプラスチック樹脂を購入するようになった。そのプラスチック樹脂は，容器リサイクル原料と呼ばれる種類のもので，劣化が激しく，柔軟性が乏しいものであった。
ｃ　原告においては，平成１９年１０月以降，原告製品の生産量は減少していたが，電気代や人件費に見るべき減少はなく，かえって人件費においては，全体で平成１９年１０月は約１４０万円，同年１１月は約１８０万円，同年１２月から平成２０年２月までは２００万円を超えていて，増加傾向にあった。
ｄ　本件原告製品は，平成１９年１１月頃から，シートを曲げるとポキポキと折れてしまうことがあり，原告の取引先であった日産機械販売株式会社等の卸売業者が，そのような状態の本件原告製品を不良品として原告に返品したり，交換を要請したりするなどし，それでもなお不良品が納品されるといった事態が続いた。屋根瓦施工業者からは，本件原告製品について，少しの力でシートが破れてしまう，湾曲していて屋根の上でまっすぐに敷くことができない，同じ製品なのに重さがばらばらで，ロールの太さもばらばらである，といったクレームが出ていた。
また，上記卸売業者が原告に本件原告製品を発注しても，原告の納品が遅滞して，発注から納品まで二，三か月かかることがあった。そのため，上記卸売業者は，代わりに他社の屋根下葺材を屋根瓦施工業者に卸すことがあった。
(ｴ)　以上の事実が認められるところ，原告は，証人Ｅが被告らと強い結びつきを有し，原告に敵対的な立場にあること，証人Ｒが被告亀山社中と取引関係を継続していて，あえて原告に不利な証言をする立場にあることから，その証言はいずれも信用すべきでないと主張する。
しかし，上記Ｅ及び上記Ｒはいずれも，本件原告製品について，シートを曲げるとポキポキ折れる，などと品質が不良であった状況や，顧客のクレームの内容について上記認定したように具体的に供述し，反対尋問を経ても内容が一貫しており，それらの証言は十分に信用できる。
また，証人Ｋ及び原告代表者は，大誠樹脂から購入したプラスチック樹脂が安価であるとしても，そのことをもって直ちに品質が悪いということにはならず，適切な比率で配合すれば支障のない品質で製造できるし，原告においては製造テストによって品質を確認していたから，不良品を製造したことはないなどと，原告の主張に沿った供述をするが，次の理由により，いずれも採用できない。
すなわち，証人Ｋにあっては，製造業務に従事しているにもかかわらず，製造テストとしていかなる作業を行うのか何ら説明することができず，配合したプラスチック樹脂の品質をどのように確認するのかについても曖昧な説明しかできない。原告代表者も，プラスチック樹脂の試験方法について，その概要を説明することができず，屋根下葺材に求められるプラスチック樹脂の性能について十分な説明をしていない。また，大誠樹脂が行っていたとする試験結果を見ると，試験に使用される試験片は，本件原告製品に用いられる押し出し成形によるものではなく，インジェクション成形によって作成されたものであって，証人Ｅの供述，すなわち，証人Ｅが，試験方法が原告製品の成形方法に即しておらず，不適切であると指摘することに照らすと，本件原告製品の品質が客観的に裏付けられているとは認められない。加えて，証人Ｅが，大誠樹脂が原告に納めたプラスチック樹脂が著しく品質が悪いものであり，原告の工場の機械の網が目詰まりしてプラスチック樹脂があふれ出ている状況を見たことや，原告代表者から，原告製品に不良品が多く，従業員への技術指導を依頼されたことなどを詳細に供述しており，かかる供述も併せて総合考慮すると，証人Ｋ及び原告代表者の上記供述部分はいずれもにわかに信用することができない。
ウ　不良品の発生率について
(ｱ)　以上認定したとおり，本件原告製品が平成１９年１１月から平成２０年２月までの期間において，その販売数量が著しく少ないところ，前年度比の売上高の減少幅（約５割）に比して前年度比の材料仕入高の減少幅（約２割）が小さいことから，客観的に見て，製造しても売上げに結び付かない製品が相当数に上っていたことが窺われる。
そこで，上記期間における原告の生産体制等をみると，原告においては，熟練工の退職に伴い技術力が一定程度低下し，併せて品質の劣る原材料を用いて本件原告製品を製造したため，本件原告製品の品質が低下し，ときには返品される事態となっていたことが認められる。しかも，本件原告製品の販売数が著しく少ないにもかかわらず，電気代や人件費が従前と比べてさして変化がないことから，原告が従前と同様に工場を稼働させていたと推認できるところである。
以上の諸事情を総合考慮すると，原告代表者が供述するように，屋根下葺材としての性質上，冬期には，積雪地を中心に工事数が減ることから販売量が減少する傾向にあることを十分に考慮しても，相当多数の不良品が生じていたことが推認でき，その不良品の率は，当該時期において８０パーセントを超える状況であったとまでは推認するには足りないが，少なくとも被告らが平成２０年度の通年における不良品の率として主張する３割程度を上回る程度に及んでいたことが推認できるというべきである。
(ｲ)　この点に関して被告らは，原告の確定申告書類（Ａ乙７６～７９）に基づいて計算すると，原告の本件原告製品において，平成２０年度（平成１９年１０月１日～平成２０年９月３０日）の不良品率が３４.８パーセント，被告亀山社中がゴールドレボを販売していた平成１９年１１月から平成２０年２月には８７.６パーセントにもなり，原告が，本件原告製品を，実際に販売した以上に販売できなかったことは明らかであると主張する。
確かに，原告が工場職員の退職後に派遣社員を雇って人員を補充したとはいえ，熟練工の退職に伴い技術者が大幅に減少したことや，販売量に比べて工場の稼働時間が相当長いことなどは，相当量の不良品を製造したことを窺わせるものであり，かかる事情は売上げに結び付かない原因の主たるものとなり得るところである。
もっとも，被告らの試算は，材料仕入高から製造本数を求め，その製造本数と商品・製品棚卸高（期末と期首の差額）から販売本数を求め，その販売本数と売上高から販売単価を求めるというもので，試算の前提として，原告が屋根下葺材のみを製造していること，材料仕入高が全て紙の購入費用からなるとするものである。しかるに，証拠（Ｂ乙２１）によれば，原告は，平成１９年度においては，同年９月末にプラスチック部材製造販売部門を廃止するまで，屋根下葺材のほかにプラスチック部材も製造しているから，試算の前提に正確性が担保されておらず，本件原告製品の不良品の率を求めるには合理性を認めるに足りない。また，製造しても売上げに結び付かない原因としては，被告らによるゴールドレボ等の競合品の販売といった事情があることは否定できない。したがって，被告らのように数値的な検討をしても，そのことをもって直ちに，不良品の製造の率を導くことができるとはいえないというべきである。
さらに，原告は，預金通帳（Ａ甲６４，６５），手形帳（Ａ甲６６）を提出して，原告が資金面で十分にやり繰りをしていたことを明らかにしている。
以上によれば，原告が製造した不良品の率は，被告らが主張するように８割を超えるとは認められないから，被告らの上記主張は採用することができない。
エ　「販売することができないとする事情」として控除すべき割合について
上記の不良品の率に係る諸事情に併せて，原告も認めるとおり，本件原告製品が同様の価格帯において同業他社の製品と競合していたこと（「日本一シリーズ」東和合成工業株式会社，「ライトスーパーシート／スパイクルーフ」アナン通商株式会社，「ノンスリップルーフ」浅野化学商事），原告製品の市場におけるシェアは３割程度であったことも考慮すると，シェア確保のために製品の品質の維持が求められている状況の下で，原告が本件原告製品について不良品を流通させ，そのために本件原告製品の販売量が大きく減少したことは容易に推察される。それに加えて，被告らにおいてなされた営業努力等も勘案すると，被告らのゴールドレボの販売本数５２２０本のうち，その５割につき「販売することができないとする事情」があるものと認めるのが相当である。
(6) 　具体的な損害額
以上によれば，原告の特許法１０２条１項による損害額は，次のとおり，１７６万９５８０円となる。
678（円）×5,220（本）×（1－0.5）＝1,769,580（円）
(7) 　寄与率について
被告らは，本件発明は，その作用効果，すなわち防滑性の点において，レボ１のように１段階構成を有するものと比較しても実用的な差がないことを前提に，顧客は，本件原告製品について，その構成をほとんど認識していないか，若しくは全く評価しておらず，被告亀山社中がゴールドレボの販売を終了してレボ１の販売に切り替えた際にも，突起が２段階構成でなくなることを理由に購入をレボ１から本件原告製品に切り替えた業者は皆無であったこと，さらに，本件原告製品の競業品がいずれも突起が１段階構成を有するものであったこと，原告が自ら，本件原告製品の上記構成によって防滑性能が高いことについては一切宣伝しておらず，宣伝において特許番号を付すこともしなかったことからすると，本件発明が顧客の選択に影響を与えた程度はごくわずかであるから寄与率を考慮すべきであると主張する。
しかし，先に説示したとおり，本件発明は，１段階構成の突部を有するものと対比して，２段階構成の突部を有することから所定の作用効果を有するものと認められるから，作用効果の点においてレボ１などとは有意な差が認められるものであること，そして，２段階構成の突部が本件原告製品の特色といえること，被告らが主張するように競合品は１段階構成の突部を有していたにすぎないところ，市場において本件原告製品の上記構成はその独自の特徴となっていたといえることからすると，本件発明は，本件原告製品の販売に大きく寄与したものと認めるのが相当であり，同認定を覆すに足りる的確な証拠はない。
したがって，本件において，本件原告製品の利益に対して本件発明の寄与度による減額を認める必要性は認められないというべきである。
６ 　争点(4)ア(ｲ)（ゴールドレボについての特許法１０２条３項による損害額）について
原告は，予備的に，特許法１０２条３項に基づいて算定される額を損害額として主張する。
しかし，特許法１０２条１項は，前記５(5)アで説示したとおりの規定であるから，同項により算定される損害額は市場機会の喪失に関し特許権者等に生じた逸失利益の全てを評価し尽くした結果であると認められる。他方，同条３項は，侵害者による特許発明の実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額の金銭を特許権者等が受けた損害の額としてその賠償を請求できるとするものであって，特許権侵害という不法行為により特許権者等が被った損害の立証の便宜を図るための規定であるから，上記のとおり，同条１項が特許権者に生じた逸失利益の全てを評価し尽くしており，これにより特許権者の被った不利益を補てんして，不法行為がなかったときの状態に回復させているものと解される以上，特許権者等は，同条1 項により算定される逸失利益を請求する場合，さらにこれと並行して，同条３項に基づいて算定される額を請求することはできないと解するのが相当である。
よって，その余の点について判断するまでもなく，原告の上記主張は理由がない。
７ 　争点(5)（原告の行為は，虚偽告知等の不正競争行為（不競法２条１項１４号）に当たるか）について
(1)ア 　告知行為(1)①について
被告らは，原告代表者が，常陸屋根材センターのＭに対し，「亀山社中が屋根下葺材製品を販売する際に，同社製品にチャンピオンの社名を示すラベルを貼って，チャンピオン製造であるかのように偽造して販売しているため，チャンピオンの製造・販売する製品に不良品が多数発生している。」との発言を行ったと主張する。
しかし，本件全証拠を精査しても，原告代表者が上記発言をしたことを認めるに足りる的確な証拠はない。なお，被告らは，原告において，平成１９年１１月から平成２０年２月頃まで，原告の不良品率が８０パーセントを超えるような状況にあった旨指摘するが，これを認めることができないことは，前記５(5)ウ(ｲ)のとおりである。
イ 　告知行為(1)②について
被告らは，原告代表者が，平成２０年４月頃，栃木県瓦工事業組合連合会が主催する総会の際，同連合会会長であるＳ氏や屋根施工業者らに対して，「チャンピオンを退職した従業員が，退職前に不良品を大量に生産したため，チャンピオンの製造・販売する製品に不良品が多数発生した。」との発言を行ったと主張する。
しかし，被告らが主張する内容自体，その発言は原告を退職した従業員についてのものであるし，あくまで原告の製造・販売する製品に関するものにすぎないから，これが，被告らに対する関係で不正競争行為となると見ることは相当ではないばかりか，本件全証拠を精査しても，上記事実を認めるに足りる的確な証拠はない。この点について，Ｚの陳述書（Ｂ乙３５）には，被告らの主張に沿う記載があるが，その内容は簡潔にすぎ，上記発言が行われた経緯等が明らかにされておらず，直ちに信用することはできない。
ほかに，被告らは，原告において不良品を多数供給していたことから原告代表者がこの点について釈明しなかったはずがないと主張するが，前記５(5)ウ(ｲ)のとおり，被告らの主張するように不良品の率が８０パーセントを超えていたことは認めることができないのであって，ある程度の不良品が出ていたとしても，原告代表者が上記発言をしたことが直ちに推認されるとはいえない。結局，被告らの上記主張を認めるに足りる的確な証拠はないというほかない。
(2) 　告知行為(2)①及び②について
被告らは，原告が，平成２０年２月頃から平成２０年９月頃までの間に，被告らの取引先に対して，「亀山社中の屋根下葺材はチャンピオンの特許を侵害している。」（告知行為(2)①），「亀山社中の商品は，特許違反品なので販売すると損害賠償の対象となるから，購入はやめたほうが良い。」（告知行為(2)②）と告知をしたと主張する。
しかし，原告代表者が，ファックス（Ｂ乙１８）を送信したほかに，上記告知をしたことを認めるに足りる的確な証拠はない。なお，上記告知が行われたことを前提としても，ゴールドレボが本件発明の技術的範囲に属するというべきであること，レボ１についても，その突起の形状が本件発明の技術的意義に関連するものであるところ，証拠（Ｂ乙２４）によれば，レボ１の突起の形状は一定せず，特定するのが容易なものではなく，上部の径と下部の径とが連続的に変化しているテーパ状のものもあることが認められ，レボ１が本件発明の技術的範囲に属しないとたやすく判断できるものとはいえないことに照らせば，結果的にレボ１が同範囲に属しないとしても，上記告知がその主要部分において虚偽であるということはできない。
(3) 　告知行為(3)について
被告らは，原告代表者が，平成２０年中頃，被告らの取引先の代表取締役に対して，「亀山社中の大谷は，背任罪と窃盗罪の罪で刑務所に入っている。」などと発言したと主張し，被告亀山社中代表者の陳述書（Ｂ乙１７）及び当法廷における供述中にはこれに沿う部分があるが，上記発言の相手先が特定されていないことや，原告代表者が上記発言の存在を否定していること（Ｂ甲３５，原告代表者）に照らして採用できず，ほかに上記主張を認めるに足りる的確な証拠はない。
(4) 　告知行為(4)について
被告らは，原告が，被告らの取引先に対し，「亀山社中はもうすぐ倒産するため，今後保証を受けることができなくなるから同社製品は買わない方がよい。」との告知を行ったと主張する。
確かに，この点，原告は，そのウェブサイト（Ｂ乙２０）において，模倣品を購入した業者の認識，感想という体裁で，「製品不良があったが，購入したメーカーの対応が悪い，既に倒産していて製品保証が受けられずに困っている。また，今後そのような危険性がある」（２００９年１０月の項），等の不安が大きくなっている旨を記載したことが認められる。
しかし，上記記載そのもののみならず前後の文脈を考慮しても，同記載にある「メーカー」が被告らを指すものと解することは困難である。また，原告が口頭で，取引先に対して告知行為(4)を行ったと認めるに足りる的確な証拠はない。
したがって，被告らの上記主張を採用することはできない。
(5) 　流布行為(1)について
被告らは，原告が，平成１９年（２００７年）１１月１２日付け及び平成２１年（２００９年）１０月付けで，自社のウェブページにおいて，「チャンピオンルーフィングシリーズの模倣品並びに特許侵害商品が市場で流通しています。」（Ｂ乙２０，６頁）との記事を掲載した行為が，虚偽事実の流布に当たると主張する。
しかし，前記(2)のとおり，ゴールドレボが本件発明の技術的範囲に属するというべきである以上，結果的にレボ１が同範囲に属しないとしても，上記流布がその主要な部分において虚偽であるということはできない。
したがって，被告らの上記主張を採用することはできない。
(6)ア 　流布行為(2)①について
被告らは，原告が，「弊社模倣品に対する特許侵害損害賠償事件において，弊社が全面勝訴の運びとなりました。」（Ｂ乙２０，６頁）との記事をウェブページに掲載したことをもって，虚偽事実の流布に当たると主張する。
しかし，上記記事のみならず，上記ウェブページを精査しても，被告らの名称等は何ら示されていないから，上記流布が直ちに虚偽であるということはできない。また，記事掲載後ではあるが，特許庁により，ゴールドレボについて本件発明の技術的範囲に属する旨判定が行われたこと（Ａ甲１２）や，前記(2)のとおりゴールドレボについて本件発明の技術的範囲に属するというべきであることなどからすれば，上記記載はその主要な部分において虚偽ということはできず，少なくとも原告に過失があると認めることはできないというべきである。
したがって，被告らの上記主張を採用することはできない。
イ 　流布行為(2)②について
被告らは，原告が，「弊社模造品に対する特許侵害損害賠償事件において，特許庁より侵害判定がされました。」（Ｂ乙２１，４頁）との記事をウェブページに掲載したことをもって，虚偽事実の流布に当たると主張する。
しかし，ゴールドレボについて本件発明の技術的範囲に属するというべきであること，その旨の判定（Ａ甲１２）が行われていたことからすると，たとえ「模造品」がゴールドレボに限定するものでないとしても，上記記載はその主要な部分において虚偽ということはできない。
したがって，被告らの上記主張を採用することはできない。
(7) 　流布行為(3)について
被告らは，原告が，平成２１年６月５日に，「現行製品の『レボ１』や『レボ３』に関しましても，特許庁での判定請求を行っています。（遅くとも年内には判明いたします）　今回の判定の内容を勘案いたしますと，現行製品につきましても，弊社特許権に属する可能性が非常に高いものであると考えられます。」「また現状では，現行の上記該当模倣品を販売すると損害賠償請求の対象になる可能性が非常に高いことから，そのお取扱には十分にご注意いただき，慎重なご判断とご検討をしていただくことについて，業界内でのお呼びかけをよろしくお願い申し上げます。」と記載された文書（Ｂ乙２２の１及び２）を，多くの顧客に送信したことが，虚偽事実の流布に当たると主張する。
しかし，前記(2)のとおり，先行製品であるゴールドレボについて本件発明の技術的範囲に属するというべきであること，レボ１が本件発明の技術的範囲に属しないとたやすく判断できるものとはいえないことに照らせば，レボ１，レボ３について，上記の程度の文章を取引先に配布したとしても，原告において過失があったと認めるのは相当ではないというべきである。
したがって，被告らの上記主張を採用することはできない。
８ 　争点(6)（原告による本件訴訟の提起及び本件仮処分命令の申立ては不当提訴として不法行為といえるか）について
被告らは，レボ１について本件発明の技術的範囲に属するかどうかを判断するために必要なのは，レボ１に設けられた突起が１段か２段かという常識的判断だけであって，原告は，乙事件本訴請求が事実的，法律的根拠を欠くことを知っており，又は通常人であれば容易にそのことを知り得たにもかかわらず，乙事件を提起し，本件仮処分命令の申立てをしたものであり，また，特許侵害訴訟が係属中であるという事実を営業に用いるためだけに乙事件を訴訟提起したものであるから，不純な動機があったと主張する。
この点に関し，民事訴訟の提起が違法な行為となる場合とは，当該訴訟において提訴者の主張した権利又は法律関係が事実的，法律的根拠を欠くものである上，提訴者が，そのことを知りながら又は通常人であれば容易にそのことを知り得たといえるのにあえて訴えを提起したなど，訴えの提起が裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くと認められる場合をいうものと解するのが相当である（最高裁昭和６０年（オ）第１２２号昭和６３年１月２６日第三小法廷判決・民集４２巻１号１頁参照）。
これを本件についてみると，前記２(2)イのとおり，レボ１の突起の形状は一定せず，特定するのが容易なものではなく，上部の径と下部の径とが連続的に変化しているテーパ状のものもあり，レボ１に設けられた突起が１段か２段か区別することは，通常人の常識をもって容易に判断できるものとはいえず，さらには，レボ１の突起は，上記のような形状からして，本件発明の構成要件Ｂの技術的な意義である「作業者の作業靴下面にくいつき状となりすべり止め効果を増大させる。」という作用効果を奏するものではないと判断することが容易でないことは明らかである。
また，本件全証拠を精査しても，被告らが主張するような提訴の動機が原告にあるとは認めることができない。
そうすると，被告らの上記主張は，そもそも提訴者の主張した権利又は法律関係が事実的，法律的根拠を欠くものであるとの前提を欠くというべきであり，採用することができない。
９ 　結論
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，甲事件，乙事件本訴請求のうち，ゴールドレボに関する請求については主文掲記の限度で理由があり，また，レボ１に関する請求はいずれも理由がなく，乙事件反訴請求についてはいずれも理由がない。
よって，主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　東海林保　裁判官　実本滋　裁判官　本井修平）

別紙

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